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【期刊名称】 《法学》
我国配套立法体制的改革构想
【作者】 童之伟苏艺【作者单位】 华东政法大学华东政法大学
【分类】 立法学【中文关键词】 配套立法;委任性规则;改革构想
【期刊年份】 2015年【期号】 12
【页码】 3
【摘要】

长期以来,我国配套立法工作存在法律过分依赖下位法配套、国家立法权虚化失控、法定配套立法主体随意变化、配套立法文件制定期限过长甚至迟迟不能制定、配套立法文件位阶过低甚至根本不是法等五个突出问题,必须下大力气加以解决。这需要从会期上保证全国人大及其常委会充分行使国家立法权,从人力物力上加强全国人大常委会建设,将国家立法指导思想由“宜粗不宜细”改为“宜细不宜粗”,改变先立法后配套的习惯,以法律的形式规范配套立法工作,同时还要对配套立法主体实施有效的监督。

【全文】法宝引证码CLI.A.1210705    
  
  “同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题,主要表现为:有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”[1]可以说,上述“不适应、不符合”问题的种种表现,都包含了法律在配套立法方面的诸多不良情形。本文拟探讨我国法律在配套立法工作中存在的突出问题,并提出相应的改革建议。需要说明的是,本文所讨论的配套立法是狭义的,仅仅指经法律有关条款授权并直接落实该条款的文件的制定。
  一、我国配套立法及其特点
  “配套”一词,意为把若干相关的事务组合成一整套。顾名思义,“配套立法”就是把若干相关的立法文件组合在一起,共同发挥法效力,但这一解释并不能准确揭示其内涵。有学者指出,作为兼有动名词属性的“法律的配套立法”具有两个基本构成要件:作为上位法的法律中要求配套立法的条款和根据法律的配套规定所制定的下位法文件。[2]
  长期以来,“配套立法”并不是严格意义上的法学术语或法律术语。法学术语方面,有学者认为“配套立法”属于授权立法中的“法条授权”方式,并使用“职责立法”来指代根据某个法律、法规的规定而存在的立法,其目的是要贯彻实施这些具体的法律、法规,它的存在意味着有关主体具有某种职责或义务。[3]不过,“配套立法”近年来有成为法律术语的倾向。如,2009年2月17日第十一届全国人大常委会第十八次委员长会议讨论并同意印发《关于法律配套法规制定的工作程序》;又如,经2015年3月15日第十二届全国人大第三次会议修改后的《立法法》第62条规定法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定的,有关国家机关应当自法律施行之日起一年内作出规定,法律对配套的具体规定制定期限另有规定的,从其规定。有关国家机关未能在期限内作出配套的具体规定的,应当向全国人民代表大会常务委员会说明情况。”以上例子表明,“配套立法”的概念已基本能够被法律所吸纳。
  以上所说的关于法律的“配套法规”、“配套具体规定”,是通过法律文本中的“配套条款”与法律相连接的,这一条款在法理学上被称为“委任性规则”,即没有直接确定行为规则的内容,而是委托某一专门机关制定具体内容的法律规则。[4]但是,根据法律的委任性规则制定的下位法,在我国又不便称为“委任立法”,因为这一概念通常与立法机关委托其他国家机关所进行的“授权立法”同义。之所以称这些下位法为“配套规定”,主要是因为它们是为了执行上位法的规定而制定的,根据《立法法》的相关规定,这些下位法主要包括行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章。以行政法规为例,这些执行性规定主要有三类:(1)综合性的实施细则、实施条例和实施办法;(2)为实施法律中的某一项规定和制度而制定的专门规定;(3)对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作出的规定。[5]以上三类均属于配套立法实践中具有实质意义的分类。
  在学术领域,有学者还提出把我国的配套立法分为职权性和授权性配套立法,综合性和单项性配套立法,行政主体配套立法、立法主体配套立法和其他主体配套立法,法律的配套立法和其他规范的配套立法,等等。[6]这里对于学者们见仁见智的看法不再多作列举,但似乎有必要讨论配套立法与几种相关情形的区别:
  1.行政立法在配套立法中居最重要的地位,除此之外,配套立法还包括法律之下的其他法位阶文件。这些文件的制定主体非常广泛,包括国务院、国务院各部委、有立法权的地方人大及其常委会与地方人民政府,中央军事委员会及其各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队,以及最高人民法院、最高人民检察院等;而行政立法是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。[7]因此,配套立法的制定主体并不仅仅局限于行政机关,其与行政立法的概念存在重叠部分。
  2.配套立法与职权立法有联系也有区别。宪法和法律规定某种国家机关有制定某种规范性法律文件的权力,根据这一职权制定的某种规范性法律文件,就属于职权立法的范畴。[8]配套立法当然要以其制定主体现有的职权为基础,但二者区别在于:(1)配套立法必须基于委任性规则的明确授权才能为之,职权立法则可以在没有上位法的情况下,进行填补法律空白的创制性立法;(2)在上位法没有明确的委任性规则的情况下,相关主体基于自身立法职权制定的下位法,虽然本身可能属于配套立法文件,但系职权立法,并非配套立法的研究对象。
  3.配套立法是一种授权立法。通常所说的授权立法,就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。具体包括专门授权与法条授权两种方式,前者是指授权主体通过专门的授权法亦即授权决议或决定,将原本属于自己的立法权调整范围内的事项,授予有关主体以立法的方式予以调整;后者是指立法主体在其所制定的规范性法律文件中,以法条的形式授予有关主体制定有关规范性法律文件的权力。[9]配套立法就是授权立法中的法条授权立法。[10]
  因此,有学者将配套立法的特点总结为附属性、多样性、灵活性,是较为恰当的。[11]但通过与主要国家的委任立法相比较,我们仍可以得到一些启示。各国对委任立法主要有以下几点共识:(1)立法机关対于修宪、公民基本权利、征税等重大事项一般不能授权;立法保留事项除在紧急情况下得由受权者部分地、有条件地行使外,立法机关无权授出。(2)必须明确限定授权的范围,包括授权的主题,委任立法的政策、标准,是否能再授权等。(3)只能向行政机关授予立法权,一般不能对私人或团体授权。(4)受权者制定法规一般应经过公布草案、利害关系人听证或提出书面意见、正式公布等程序,法规应引证授权依据。(5)受权者制定的法规不得与宪法、法律相抵触,且应符合授权法的目的、政策和标准,否则越权而无效。[12]当然,不同国家的认也不尽一致,如德国行政机关可在其内部再行授权,而日本就不得再授权;英国必须依据法律并为了执行法律才能制定法规;美国则是以偶发性事件的立法方式,将次要及细节部分授权行政部门以命令形式加以补充;[13]法国则更为特殊,有关机关出于一定需要可以请求立法机关授予一定立法权。[14]
  二、我国配套立法的成就和突出问题
  有学者统计,自新中国成立到1954年《宪法》颁布前,在我国共出台的21部法律中,就已有3部法律的5个条款涉及授权制定配套立法,其中有关部门依据2部法律的2个条款出台了配套规定;1954年《宪法》出台后至1965年的十多年时间,有12部法律的22个授权条款涉及授权制定配套立法,但只有2部法律的2个条款出台了配套规定;1979年至1982年《宪法》出台前,有14部法律的23个授权条款涉及授权制定配套立法,其中9部法律的10个条款出台了配套规定。1982年《宪法》出台后,法律中的授权规定与配套规定的制定数量更是进一步增加。[15]应该说,尽管这些授权规定的落实状况不是那么理想,但配套立法的实践还是在很大程度上满足了当时我国经济政治和科技文化发展的需要,应当充分肯定。但长期以来,我国配套立法工作也存在不少问题,在笔者看来,其中有五个问题最为突出,必须首先加以解决:
  (一)法律规定过于原则,过分依赖下位法配套
  根据权威统计,截至2013年2月第十一届全国人大常委会第三十一次会议闭幕,我国现行有效的法律共计243件。[16]其中,法律规定有关国家机关制定配套规定的条文有以下几类:(1)法律规定国务院、中央军委制定配套规定的条文。具体包括:法律明确规定制定行政法规的条文共2条,涉及2件法律;法律规定国务院制定配套规定的条文共291条,涉及126件法律;法律规定有关部门制定配套规定报国务院(或中央军委)批准或备案的条文共47条,涉及37件法律;法律规定中央军委制定配套规定的条文共25条,涉及17件法律。(2)规定最高人民法院、最高人民检察院制定配套规定条文共14条,涉及7件法律。(3)规定国务院有关部门制定配套规定的条文共179条,涉及60件法律。(4)法律规定有立法权的地方制定配套规定的条文共89条,涉及69件法律。(5)法律规定“国家另行规定”或者“有关规定”的条文共62条,涉及18件法律。[17]经过梳理,这些条文共计709条,剔除重复的法律后,共涉及法律193件,占243件有效法律总数的79.4%。
  自2013年2月第十一届全国人大常委会第三十一次会议闭幕以后,我国又制定新法(含有关法律问题的决定、决议)20件,修正或修订56件,废止旧法5件。[18]因此,截至2015年11月第十二届全国人大常委会第十七次会议闭幕,我国现行有效的法律共计258件,其中多部新制定、修改的法律含有委任性规则,也有一些委任性规则随着法律的修改而删除,但估计这一比率总体不会有太大变化。
  从以上统计数据可以看出,我国现行有效的绝大多数法律都有制定配套立法文件的规定。相应的配套立法文件主要是行政法规、部门规章与地方性法规,也有军事法规、军事规章以及司法解释和具有司法解释性质的文件等。当然,这里不包括与两部特别行政区基本法相配套的特别行政区的有关立法。
  这种大量法律中含有委任性规则的情形,可以用“骨骼式立法”来概括。有学者认为,由于法律调整的社会关系复杂多变,许多立法不得不只规定一般原则和主要条款,以留有充分的余地容纳各种应由法律调整的事项。“骨骼式立法”的优点是它能使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性,但它也有缺点,就是疏漏较多,缺乏具体的明确的规定,难以实施。补救这种立法的不足,采用委任立法的形式是行之有效的重要方法之一。[19]
  但我国现阶段面临的问题是,法律规定得过于原则,过分依赖下位法配套。将一些法律的条文数量与配套下位法的条文数量进行对比,就很能说明问题。如,2001年第二次修正后的《中外合资经营企业法》共有16条,而它的配套法规——《中外合资经营企业法实施条例》在2014年第五次修订后已达到105条,约为前者的6.6倍;2007年修正的《国境卫生检疫法》共有28条,而2010年修订的《国境卫生检疫法实施细则下跌你应该笑还是哭》已有114条,约为前者的4倍;2000年修正的《外资企业法》共有24条,2014年修订的《外资企业法实施细则》共有82条,约为前者的3.4倍。与普通公民生活息息相关的三部目前仅有的以税种为调整对象的法律——《个人所得税法》、《企业所得税法》和《车船税法》的条文数量分别是15条、60条和13条,而它们各自的实施条例的条文数量分别是48条、133条和27条,以上实施条例的条文分别约为法律的3.2倍、2.2倍和2倍。在实践中,经常会出现执法部门直接适用下位法的规定,而将法律束之高阁的情形。
  (二)全国人大及其常委会的立法权有虚化、失控的危险
  我国《宪法》第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”此外,根据《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《立法法》等规定,国务院、国务院各部委、有权制定地方性法规的地方人大及其常委会与有权制定地方政府规章的地方人民政府等国家机关分别被赋予制定法律之下的相应下位法的权力。但在立法权限方面,除《立法法》第8条对全国人大及其常委会的专属立法权作出明确规定外,下位法总能多多少少地涉及一些本应由法律规定的事项,这在一定程度上使得全国人大及其常委会的立法权有虚化、失控的危险。
  以国务院为例,它可以在三种情形下制定行政法规:(1)《立法法》第9条规定的根据全国人大及其常委会的授权,对特定的事项制定行政法规。如国务院目前仍可以根据1985年第六届全国人大第三次会议的授权,制定“有关经济体制改革和对外开放方面”的行政法规,这一授权的事项和范围相当宽泛。(2)《立法法》第65条第1款规定的为执行法律的需要制定行政法规,如综合性的实施细则、实施条例和实施办法,其主要内容包括专有名词术语的解释、处罚奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化,实施法律的具体措施和办法等。[20](3)对于《立法法》第65条第2款规定的《宪法》第89条所列举的行使行政管理职权的事项,国务院必须以不超越全国人大及其常委会的立法权为前提制定行政法规。对于全国人大及其常委会专属立法权以外的事项,国务院只能从行政管理的角度制定行政法规,有法律的要根据法律制定行政法规。[21]
  在以上三种情形中,只有第二种情形应当成为制定行政法规的常态。在第一种与第三种情形中,国务院制定行政法规的权限与全国人大及其常委会的立法权存在一定的重合,特别是如果法律还没有制定,行政法规在很大程度上发挥了法律的作用。如目前我国18个税种中有15个是按照国务院制定的有关暂行条例的规定征收的,即使《立法法》第8条修改后明确了税收法定原则,这种情形至少也将持续到2020年。[22]
  根据《立法法》第73条、第82条之规定,地方性法规可以在全国人大及其常委会专属立法权之外,对国家尚未制定法律、行政法规的事项先行作出规定;条件尚不成熟的,因行政管理的迫切需要,可以先制定地方政府规章。但在立法实践中,即使是允许地方先行作出规定的,如果涉及中央统一管理的事项,地方也不宜作出规定。[23]总之,这些情形不应成为主流,全国人大常委会原委员长吴邦国就曾指出:“行政法规和地方性法规作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是对法律的细化和补充,虽然有一些是创制性和先行先试的,但大量的是为法律配套的。”[24]至于部门规章,只能规定执行上位法的事项,不可能享有创制权。在这一点上,制定行政法规与部门规章的宪法依据是不同的。[25]
  (三)法律关于配套立法主体的规定未得到严格遵守
  从以上五类委任性规则来看,法律没有明确规定配套立法主体的第五类条款共62条,只占全部709个条款的8.7%;前四类条款在法律已明确了配套立法主体的情况下,相当大一部分在法律实施过程中没有得到严格遵守。2010年,曾有学者以当时有效的144部法律中的330个条款所涉及的342项配套立法文件为样本,进行梳理,发现已配套166项,占48.5%;尚未配套176项,占51.5%。他们通过研究166件已配套的文件,发现制定主体不同于配套条款规定的有47件,占28.3%。[26]笔者按照不同的配套立法主体分别进行讨论。
  1.国务院及其部委未遵守法律配套立法主体规定的情形。以上五类委任性规则规定配套立法主体为国务院及其部委的条款共计519条,占全部709个条款的73.2%。因此,如果法律关于配套立法主体的规定没得到严格遵守,这里多半应是“重灾区”。从实践中发生的例子看,国务院及其部委未遵守法律配套立法主体规定的情形主要表现在以下三个方面:
  (1)配套立法权在国务院,但国务院主管部门直接越权为国务院配套立法。如1996年《煤炭法》第57条规定“煤炭经营管理办法,由国务院依照本法制定”,但长期以来该领域均由国务院主管部门进行立法。[27]即使在2013年《煤炭法》修改之后,新法第49条也没有修改原法第57条的内容。然而,国家发展和改革委员会还是于2014年制定了新的《煤炭经营监管办法》。
  (2)配套立法权在国务院,但国务院只确立大原则或转授权给其主管部门,实际由主管部门替代国务院进行配套立法。如,1995年《电力法北大法宝,版权所有》第45条规定:“电价的管理办法,由国务院依照本法的规定制定。”但国务院只是印发了《电力体制改革方案》,国务院办公厅还曾印发国家发展和改革委员会提出、经国务院同意的《电价改革方案》,相关领域一直都是由国务院主管部门进行配套立法。[28]无独有偶,2003年《道路交通安全法》第17条规定:“国家实行机动车第三者责任强制保险制度,设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”虽然国务院在2006年制定了《机动车交通事故责任强制保险条例》,但该条例第26条又把救助基金的具体管理办法转授权给相关主管部门制定。[29]直到2009年,财政部、保监会、公安部、卫生部、农业部才共同制定了《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》。
  (3)配套立法权在国务院或国务院某个主管部门,但在实践中,配套立法文件往往是由国务院与其他中央国家机关,或者国务院主管部门与其他部门一起制定的。如,《红十字会法》第16条规定“红十字标志的标明使用,是标示与红十字活动有关的人或者物。其使用办法,由国务院规定”,但《红十字标志使用办法》是由国务院和中央军委共同颁布施行的。又如,1996年《律师法》第52条规定,“律师收费的具体办法,由国务院司法行政部门制定,报国务院批准”,但实践中律师收费的具体办法一直是由国务院价格主管部门会同司法行政部门进行配套立法。[30]为了与实际情况相一致,《律师法》还在2007年修订时对本条内容进行了修改,即现行《律师法》第59条律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。”
  有学者认为,在配套立法主体明确指向国务院或其部委的情况下,实践中很少有转移和变化主体制定配套规定的现象发生。值得注意的是,涉及国务院部委与国务院两个主体,一个制定、一个批准,在实践中经常会出现混乱不清的现象,配套立法主体游移不定,难以捉摸。[31]在二者究竟谁为配套立法主体的问题上,需要说明的是:第一,判断配套立法文件的性质,不在于国务院批准后就是行政法规,而是要看发布环节。根据《

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