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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
民事执行检察监督节制主义
【副标题】 兼论与民事执行救济体系之协调【作者】 蒋玮
【作者单位】 甘肃政法学院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事执行检察监督;检察谦抑;民事执行救济;序位关系
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 125
【摘要】

2012年新修民事诉讼法明确规定将民事检察监督从审判阶段扩展至整个民事诉讼,中国特色的民事检察监督体系臻于完善。然而,过于膨胀的检察监督权是否会侵蚀民事强制执行权的行使,是否会过度干预当事人私权领域?对此,民事执行检察监督节制主义的提出便具有了迫切的现实性。与此同时,民事执行检察监督与作为纠正违法执行与不当执行的民事执行救济,在保障当事人私权方面具有目标的一致性和契合性,两者之间的协调与互补亦势在必行:一方面,我国民事执行检察监督模式应由干预型向程序保障型、公益代表型转变;另一方面,应严格遵循民事执行检察监督与民事执行救济的序位关系,对当事人私权保障应以民事执行救济优先,民事执行检察监督为补充。

【全文】法宝引证码CLI.A.1210718    
  
  2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)进行了第二次修订,其中的一个亮点即为通过对检察监督基本原则及相关具体制度和程序的修改与完善,进一步强化了民事诉讼中的检察监督制度。与此同时,根据《民事诉讼法》235条之规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”,首次将检察监督扩展至民事强制执行领域,正式建立了民事执行检察监督机制,至此检察监督覆盖了我国民事诉讼的全过程。然而,需要清醒认识的是,“检察监督权在民事诉讼制度体系中并非一个普适的制度元素,相反它具有鲜明的中国特征,因而它不是一个永恒的不可或缺的权力要素;事实上,用作为公权力的检察权来制衡和制约作为另一个公权力的审判权的思维范式,依然停留在国家权力的分工和合作层面,具有显而易见的国家属性,而尚未触及市民社会的民主性因素。”[1]而恰恰是市民社会的民主性和自主性因素成为现代社会民事诉讼生成和运行的原动力。基于此逻辑和缘由,包括民事执行检察监督在内的民事检察监督应当在民事诉讼中保持足够的节制,避免过分宣示而造成对司法规律本身以及公民合法民事权利的侵蚀和破坏。而鉴于民事强制执行活动有别于民事审判活动的特殊性,除在保持民事执行监督的克减之外,还应当尊重当事人自我权利救济优先的原则,也即应当做好民事执行检察监督与民事执行救济的协调与互补。[2]
  一、民事执行检察监督节制主义的逻辑起点——检察监督谦抑与有限
  (一)检察监督的谦抑原则
  1.谦抑原则的内涵。在我国《现代汉语词典》中并未记载“谦抑”词条,其首先是源自刑法学研究中“刑法谦抑精神/原则”的学术用语。所谓“刑法谦抑性”又称为刑法必要性原则,“是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”[3]从法哲学的角度审视之,补充性原则和理念是刑法谦抑的重要理论渊源。德国著名学者考夫曼曾对补充性原则做过精辟的表述:“政府要为其居民设法得到其自己无论如何无法得到的需求或自己无法做好的需求。在所有人们自己可以做好的事,政府不应去干预。”[4]补充性原则是市民社会发展的必然要求,亦是法治社会国家权力行使应遵守的基本准则之一。
  刑法谦抑理论后来逐步扩展至刑事诉讼法、行政法领域,成为一般法理意义上的权力谦抑原则。
  2.检察监督谦抑原则与检察监督的节制性。肇始于刑法学并提升为法哲学意义上的权力谦抑原则成为检察监督谦抑原则的直接理论来源。现代法治社会语境下的权力谦抑原则是指,包括司法机关在内的各国家权力机关,在行使权力的过程中必须保持必要的克制,不仅应尽量避免权力机关之间的相互冲突,对公民私权利亦应遵循非必要不干预的准则。作为现代法治文明表征的权力谦抑其核心即为权力对权利的谦抑。
  检察监督节制主义是根据权力谦抑原则所提出的一种表述,[5]也是司法节制主义的内涵之一,其意乃指检察院对法院的司法活动、生效裁判进行法律监督应当保持适度,不可放任法律监督权的扩大化行使。具体来讲要处理好三个“平衡”关系:第一,平衡维持原判和纠正错判之间的关系。在检察监督中,既要尽量纠正法院的错误裁判,维护当事人的合法权益,保证司法公正,又要注意更加辩证地、务实地看待错案、错判:要注意维护法院生效裁判的既判力,尊重当事人的处分权;要明确地区分瑕疵裁判和错误裁判,不是非抗诉不可的案件尽量不提出抗诉,而是通过其他监督方式,包括检察建议甚至检察和解在内,达到进行司法救济的目的。第二,平衡程序监督与实体监督之间的关系。自1991年民事诉讼法颁布以来,我国民事检察监督的方式仅仅局限于抗诉监督,而在实践中往往陷入抗诉监督等同于实体监督的误区,由此导致检察院与法院对检察监督认识上的冲突和对立。2007年的民事诉讼法修正案试图通过对程序监督的强调和重视来扭转这种制度、认识、乃至实务操作上的偏颇,采取逐步强化程序监督的方法,提升法院裁判的程序正义意识,通过对正当程序的恪守来实现实体正义。第三,平衡当事人再审诉权救济、审判监督救济与检察监督救济之间的关系。在三者构建的救济之“再救济”体系当中,其逻辑顺位关系是先有当事人再审诉权救济,审判监督救济随后,检察监督救济兜底。2012年民事诉讼法第二次修正案第209条的两款内容明确规定了检察监督节制主义,并直接体现了上述逻辑顺位关系:该条第1款规定了检察监督的前置程序:亦即先审判监督、后检察监督;而该条第2款规定了当事人向检察院申请检察建议或者抗诉的“一次为限”规则,此举从当事人的视角对检察监督进行了必要的节制。此外,尚需指出的是,“监督节制主义与监督能动主义是辩证统一的,其复杂的关系可归结为一句话,就是‘该节制时且节制,当能动时应能动’。”[6]
  2013年最高人民检察院颁布施行的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》)第102条——104条规定了对民事执行活动的检察监督[7],明确了检察监督的主要方式为检察建议,而非抗诉。对于抗诉不宜作为民事执行检察监督的主要方式,有学者认为主要原因在于:第一,由于民事执行行为与民事审判行为有着显著的差异,检察院对法院执行行为进行的监督,自然应当与对审判行为的监督有所区别,故其监督方式不宜采用对民事审判监督通常提起的民事抗诉。第二,在民事执行检察监督制度中援用抗诉制度,可能导致民事执行检察监督走入误区。根据现行民事诉讼法关于抗诉的规定,抗诉的后果是法院必须启动再审程序对案件进行再审,相较于检察建议,抗诉对民事诉讼产生的影响更为重大。但是,民事执行检察监督的目的却并非一定要启动再审程序,而是督促人民法院重新审查或者重新采取执行行为。[8]笔者认为,除上述原因之外,检察监督的谦抑性亦为重要的考量因素。
  (二)检察监督的有限性
  尽管民事诉讼法是公法,国家审判权在民事诉讼中扮演着至关重要的角色,但是解决事项的私权性,决定了当事人意思自治的优先性,而这也使得作为监督角色介入的检察机关其作用方式和作用阶段的有限性。尽管民事执行程序与民事审判程序有着显著的差异,但是从民事执行案件性质来看,执行标的大都具有私权性质,基于私法自治和当事人主义理念,当事人对其私权享有处分权。依据处分原则,当事人不仅对自己的实体权利享有处分权,而且对其诉讼权利也享有依自己的意志自由支配的权利。因此民事执行程序运行过程中当事人的意志仍应得到尊重和贯彻。“在执行过程中虽有违法或不当行为侵害了当事人的合法权益,而当事人对此不予主张的,只要不损害国家利益、社会公共利益,检察机关就不宜主动追究,否则有可能造成对当事人处分权的不当干预。”[9]
  二、民事执行检察监督节制主义的直接动因——民事执行救济的存在
  (一)民事执行检察监督与民事执行救济目标一致性
  民事执行救济,是指在民事执行程序中,执行当事人或案外人因自己的合法权益受到或者可能受到侵害,依法向有关机关提出采取保护和补救措施的请求,受请求的机关依法矫正或者改正巳经发生或者已造成损害的不当执行行为的法律制度。[10]其通过对法院的违法执行或不当执行行为进行矫正和规制,对因错误执行行为而导致的后果进行弥补和救济,从而实现对私权保护之终极目的。而民事执行检察监督是纠正错误执行行为,确保执行程序高效和公正运行的补救机制。尽管执行检察监督的基本理念是“权力监督/制约权力”,而执行救济的法理则是“权利制约权力”,两者在“启动主体、当事人是否参与、启动的必然性、启动的时间等方面均存在差异”,[11]但是在对纠正违法执行或不当执行,保障当事人民事实体权利方面却有着高度的一致性。
  (二)民事执行检察监督与民事执行救济之序位关系
  1.民诉学界对民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的主要观点。
  (1)“主动参与说”。根据该说,执行检察监督和执行救济处于并列的地位,人民检察院只要发现民事执行行为存在违法情形,无须由当事人申请,就应当直接启动检察监督,主动参与到民事执行程序中以纠正执行错误,而不论执行救济是否已经启动。[12]
  (2)“申请参与说”。根据该说,执行检察监督与执行救济紧密关联,除了涉及国家利益、社会利益的民事执行行为以及追究执行人员职务犯罪等情形之外,人民检察院对执行活动的监督只能是对于执行程序当事人、案外人申请启动执行检察的回应。[13]也就是说,原则上人民检察院只能在执行当事人等主体申请检察监督时方能启动,至于该当事人是否已向人民法院执行部门申请过执行救济并经过相应程序,则不作为是否进行检察监督的条件。
  (3)“申请救助说”。该观点的代表人物是王亚新教授。根据该说,即使当事人、案外人申请人民检察院启动检察监督,但此时人民检察院还不能予以启动,只有待当事人已经丧失利用执行救济的可能性后(人民法院驳回执行救济或者不予受理执行救济等),人民检察院方能启动检察监督。[14]显然,王亚新教授认为执行救济在前,执行检察监督在后,执行检察监督是执行救济失灵后的一种再救济方式。他主张在执行救济的框架内考虑执行检察监督制度的设置,把执行检察监督设置为一种有限的、部分的、事后的监督方式。除非执行活动中出现损害国家利益、社会公共利益的民事执行行为以及追究执行人员职务犯罪等情形,否则人民检察院不能主动介入到执行程序中予以纠错,只能在接到执行程序当事人等主体的监督请求后有限、谨慎地介入到执行程序中,以免造成执行程序随意中断而难以推进。
  2.关于民事执行检察监督与民事执行救济序位关系的现行法律规定。
  (1)法律的直接规定。对执行检察监督和执行救济序位关系的直接规定,主要为2011年最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》(以下简称《执行监督通知》)第4条及最高人民检察院2013年颁布的《监督规则》第33条。[15]上述两条规定均要求当事人在申请检察监督前必须先向人民法院申请执行救济,在执行救济不能实现时才能向人民检察院申请检察监督。可见,这两条规定均支持和采用了“申请救助说'
  (2)法律的间接规定。即在界定执行检察监督和执行救济序位关系时可以参考、借用之规定。根据2012年《民事诉讼法》209条的规定,人民法院驳回再审申请的或者逾期未对再审申请做出裁定的,当事人可以向人民检察院申请抗诉。该条实际上是对当事人申请再审(当事人自我救济渠道)和人民检察院抗诉的序位关系作了界定,即当事人无权直接申请人民检察院启动抗诉而只有在当事人自我救济渠道受阻时,当事人才能向人民检察院申请抗诉。李浩教授称之为“当事人申请再审在先原则”:“当事人认为发生法律效力的判决书存在再审事由的,应该首先向人民法院提出申请再审,只有人民法院逾期未对再审申请做出裁定或者再审申请被人民法院裁定驳回的情形下,当事人才可以向人民检察院提出启动检察建议或者抗诉的申请。”[16]而在执行阶段,当事人的执行救济和检察院的执行监督在序位关系上同样可以适用上述原理,因为实行“执行救济在先原则”同样是民事纠纷的私益性质所决定的,旨在避免并行启动执行救济和执行检察监督所可能造成的司法资源的重叠与浪费。由此可见,上述间接规定也支持“申请救助说”的立场。
  三、节制主义下的民事执行监督与民事执行救济体系之协调
  (一)民事执行检察监督与民事执行救济序位关系之再认识与相关法律完善
  1.重新认识二者的序位关系——节制主义及其例外。尽管上述直接和间接的法律规定均支持“申请救助说”,但是从程序运行的公正性因素考量,“申请救助说”恐不能涵盖整个民事执行领域。民事诉讼主要是解决平等主体之间的私益纠纷,而最关心自己私益的只能是当事人本人,因此当私益权益受到侵犯时,要求当事人本人作为第一序位人首先启动执行救济机制来纠正侵犯自己权益的、错误的民事执行行为应当是最理性的制度设计。假如当事人已经没有纠正该执行行为的期待和愿望,那么行使法律监督职责的人民检察院也必须尊重当事人的选择,不能在当事人已经放弃申请执行救济时自行启动执行检察监督来“一厢情愿”地纠正错误的民事执行行为。正如汤维建教授所言,“对于此类私益纠纷如果缺乏当事人的请求或诉请人民检察院就介入执行程序,那么无论人民检察院行使执行检察监督权的初衷和愿望如何高尚,也无论受干预的当事人的实体权益在总量上增加多少,其都缺乏足够的或最起码的正当化根据。”[17]从这个角度看,当事人申请是检察监督公正性的前提,但是仅仅有当事人的申请执行检察监督还不能启动,其并非启动民事执行检察监督的必要条件。
  对于损害国家利益、社会公共利益的违法民事执行行为,由于与普通当事人之私益并无直接关涉,此时人民检察院可依职权启动执行检察监督。从这个意义上讲,“主动参与说”具有合理性。需要注意的是“主动参与说”下的执行检察监督的对象只能是使国家利益、社会公共利益受到损害的违法民事执行行为,而不能是使集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为,对于集体利益、第三人利益受到损害的违法民事执行行为,只能按照私益纠纷来处理。
  综上所述,笔者认为民事执行检察监督与民事执行救济的序位关系可作如下重新界定:以“申请救助说”为原则,以“主动参与说”为例外。具体而言,针对损害私益的错误民事执行行为,应以当事人申请执行救济在先为原则,在执行救济纠错不能且当事人向检察院提出监督申请时,检察院才能启动执行检察监督。此时执行检察监督与执行救济间的序位关系应是“申请救助说”;而针对损害公益的错误民事执行行为,检察院获知后即可立即启动检察监督程序,此时执行检察监督和执行救济间序位关系应是“主动参与说”。[18]
  2.完善相关法律规定。通过上述分析可知,对民事执行救济与民事执行检察监督序位关系做出最直接规定的《监督规则》第33条存在明显的缺陷:其仅针对损害私益的违法民事执行行为做出了规范,没有涉及侵害公益的违法民事执行行为,因而该法条存在着表述不周的问题。故笔者建议可在该条增补但书条款予以完善:“但是涉及国家利益、社会利益的除外。”[19]而对于《执行监督通知》而言,由于其出台的时间在2012年民事诉讼法修改和2013年《监督规则》颁布之前,根据从新的原则,关于民事执行检察监督与执行救济

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