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【期刊名称】 《犯罪研究》
非法持有毒品罪的法律适用与刑法规制
【作者】 顾忠长【作者单位】 上海市卢湾区人民检察院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2011年
【期号】 4【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.1160926    
  
  

非法持有毒品罪,是指行为人明知是毒品,仍违反国家毒品管理法规,以占有、携带、藏有或者其他方式非法持有较大数量毒品的行为。从犯罪构成要件上看,该罪主观方面必须是故意的。它既包括明知是毒品仍非法持有的直接故意,也包括明知他人委托保管的物品中藏有毒品而持放任态度仍予以保管的间接故意,而过失则不构成该罪;客观方面表现为非法持有较大数量毒品的行为,即行为人持有的毒品既违反了国家毒品管理法规,且已达到刑法第348条规定中该罪的数量起刑标准。

非法持有毒品罪是由1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》确立的,此后被1997年修订后刑法所吸收。作为较之于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的刑事处罚要轻,却具有明显堵截性功能和特征的非法持有毒品罪,在有力打击毒品犯罪中,发挥了十分重要的作用。但是,随着毒品犯罪的发展以及作案手段、方式的变异,该罪名在法律适用方面仍有不断加强研究和完善规制的必要。

一、关于非法持有毒品罪的利弊及存废之争议

对于非法持有毒品罪的设立,理论界、实务界大多认为这是基于遏制毒品扩散、有效打击发展势头迅猛的毒品犯罪的形势需要,打击毒品犯罪的刑事司法实践的需要,履行国际法中关于禁绝毒品的国际义务的需求,[1]“也是国际范围内毒品犯罪日益增长的严峻现实在法律上的反映”。[2]但与此同时,有关该罪的立法利弊争议也一直不断,以至影响到该罪的存废和一些法律适用问题。归纳起来看,评价其利主要是:1、当行为人拒不供述所持大量毒品的来源和去向,而司法机关经侦查又无法举证证明其持有毒品是否属于走私、贩卖、运输或制造毒品时,该罪则减轻了侦查机关和司法机关的举证责任;2、为有力打击此类非法持有毒品的行为提供了法律依据;[3]3、由于可以“尽可能地将与毒品有关的人绳之于法”,因此,强化了我国刑法惩治毒品犯罪的机能。[4]认为其弊主要有:1、易养成司法人员的惰性。因持有毒品罪的证明难度相对较低,导致一些司法人员怠于行为人走私、贩卖、运输、制造毒品证据的调查,使一些只是有关证据取得稍有困难的案件最后仅认定为非法持有毒品罪,人为地放纵毒品犯罪分子,削弱刑法的打击力度。[5]2、可能为司法腐败提供合法面具。不排除司法机关出于不正当目的,在能查清其他犯罪的情况下不继续深究,而以持有犯罪定罪。[6]3、有罪推定的漏洞无法在该罪的认定中得到根绝。司法实践中,有相当数量的案件存在着客观归罪的问题。[7]

笔者认为,首先,从总体上看,非法持有毒品罪在立法上是利大于弊。该罪无论是在震慑毒品犯罪、遏制毒品扩散上,还是在增强打击力度、强化预防机能上,都发挥了卓有成效的功能。因此,与其功效相比,该罪在立法上的弊端或隐患就显得十分微小。如果因该罪立法上的些许弊端或隐患而从刑法中取消或废除该罪,则无疑会严重削弱毒品犯罪的打击力度,因而是得不偿失的。

其次,应当以实事求是的态度客观公正地看待该罪的立法弊端或隐患。一是在有关怠于侦查、取证不力或出于不正当目的,而使有的走私、贩卖、运输、制造毒品案件被认定为非法持有毒品罪的问题上,我们虽不能否认或排除确有此类情况的发生,但也不能夸大其实。毕竟现行涉毒人员的智商和作案方式是不容低估的,有的非法持有毒品案件并非只要通过侦查人员的主观努力或强化侦查取证,就能够认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的;更何况目前在办理涉毒案件中,认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的案件基本保持在80%左右的比例,而认定为非法持有毒品罪的案件亦未出现大起大落等明显反常情况。[8]这说明无论是侦查机关,还是检察机关、审判机关,对所办毒品案件都十分审慎,且各机关之间分工负责、相互配合与制约工作比较到位,因而对犯罪事实的认定及证据的把握较为准确,法律适用情况基本正常。二是在有关非法持有毒品罪认定中的“有罪推定”和“客观归罪”问题上,笔者认为,虽然涉及持有型犯罪的立法在一定程度上都有增加司法擅断可能性的负面作用,但同时也应当充分认识到,此类持有型犯罪所具有的复杂性以及对其适用严格责任认定方式的必要性和合理性。一般而言,持有型犯罪的危害性是隐藏在行为人对财物的静止的控制状态之中,以致行为人的主观恶性只有在其“见之于客观”时才能被把握或证明。而行为人在进行持有型犯罪时却因没有明显的身体动作或破坏法定义务关系等主观“见之于客观”的行为,[9]因此,较之于其他犯罪而言,要证明其内心意图则难度较大;而在司法实践中,行为人为避重就轻或逃避法律惩罚,一般都称其所持毒品是用于吸食或注射的,而司法机关则不可能将此类说法都作为认定其主观意图的依据而一概不予追究刑事责任,以致在立法上对此类持有型犯罪往往不得不以严格责任方式来定罪,即只要在案证据尚不足以证明行为人持有毒品的目的是为了走私、贩卖、运输、窝藏毒品等犯罪的,就应以其主观上对毒品的“明知”,客观上对毒品的持有状态作为其应承担刑事责任的根据,而不再去推究或证实其持有的毒品是为了吸食或注射、还是为了伺机贩卖等其他主观意图了。由此可见,我们不能简单地以“有罪推定”或“客观归罪”的言辞来随意评价甚至指责这种以严格责任方式对持有型犯罪的认定。从目前情况看,严格责任认定方式在有关非法持有毒品罪的法律规定中仍有所体现。如根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)的相关规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,但查获的毒品数量已达到刑法第348条非法持有毒品罪规定的最低数量标准,即使其主观上确有拟将持有的毒品用于吸食或注射的,仍应对其持有的毒品部分以非法持有毒品罪定罪处罚,而对其己吸食或注射的毒品部分则不再作刑事评价。很显然,《大连会议纪要》的上述规定,实际上是对严格责任认定方式的一定反映和认同,它对于我们严格把握定罪标准,准确打击毒品犯罪,具有很强的实践指导意义。北京大学互联网法律中心

二、关于非法持有毒品罪与其他涉毒行为的法律适用问题

行为人无论是吸食、注射毒品,还是运输毒品或容留他人吸食、注射毒品,都必须以非法持有毒品为前提,即非法持有毒品与其他涉毒行为之间都存在着“行为上的涵盖关系”,[10]以致对其行为的认定不乏有罪与非罪、此罪与彼罪之争。如有专家、学者认为,根据现行法律规定,吸食、注射毒品的行为应由行政法规调整,若对其非法持有毒品行为定罪处罚,实际上就不可避免地对其吸食、注射毒品行为也予以了刑事处罚;[11]而运输毒品或容留他人吸食、注射毒品的行为虽由刑法来调整,但并非可以非法持有毒品罪定罪处罚,而应以运输毒品罪或容留他人吸食、注射毒品罪定罪处罚。

笔者认为,在有关非法持有毒品和吸食、注射毒品行为罪与非罪的法律适用问题上,首先要正确厘清非法持有毒品罪的立法认识。刑法之所以设立非法持有毒品罪,目的是为了发挥该罪的堵截性功能,以有效遏止毒品犯罪不断扩展的态势。这是立法在“两权利害相争取其轻”后作出的抉择。因此,对于持有一定数量毒品的行为人而言,如果明知是毒品而非法持有,且持有数量已经达到该罪的法定起刑标准,就必须对其已符合该罪构成要件的行为承担相应的刑事责任。法律既不可能因行为人自称是准备用于吸食、注射该毒品而不对其已然的非法持有毒品行为作出刑事处罚,也不可能为了能让其受到较轻的行政处罚而等到其吸食、注射该毒品后才作出处理的,否则设立非法持有毒品罪的目的就无从实现。其次,要严格适用非法持有毒品罪的刑法规制。研读相关司法解释和法律规定,笔者认为应

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