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【期刊名称】 《东方法学》
共识刑法观:刑法公众认同的基础
【作者】 马荣春【作者单位】 扬州大学法学院{教授,法学博士后}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 共识刑法观;社会共识;法律体系;对话型刑事话语体系;共治型社会管理模式
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 25
【摘要】

对于刑法信仰、对话型刑事话语系统和共治型社会管理模式,共识刑法观都有着相当重要的意义。在整个法制体系层面上,共识刑法观意味着刑法应与法律体系的其他部分,包括宪法、民法、行政法和刑事诉讼法达成并保持着共识。在刑法实践层面上,共识刑法观有着不同的内涵:在刑法立法环节,共识刑法观意味着刑法规范的实体内容应凝结和体现社会共识,并直接关联刑法立法模式的选择;在刑法司法环节,共识刑法观意味着刑法解释及定罪量刑应照应社会共识,并直接关联刑事陪审制度问题;在刑罚执行环节,共识刑法观直接关联行刑听证制度,并对行刑为性化给予合理的节制。共识刑法观以常识、常理、常情为实际基础,是“刑法学术观”与“刑法实践观”的完全统一,是对常识主义刑法观的响应与提升,从而构成了刑法公众认同的基础。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193484    
  一、问题的提出
  有学者指出,刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多,但共识却越来越少,从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西,故讨论刑法学如何关照生活常识,便具有独特意义。[1]而我们必须面对的是:“脱离常识必然会带来的一个问题是:在刑法学中内耗严重,共识越来越少。……刑法理论如果过于脱离常识,就注定不容易形成共识。”[2]于是,在“我们的生活当中,哪些常识性的东西,或者哪些生活经验上特别值得重视的东西,是刑法学研究时需要仔细考虑的”。[3]显然,已经被提倡的常识主义刑法观在“大体上”是奠基于常识主义的“刑法学术观”。
  由于在我们的生活中除了常识,还有常理和常情,它们是社会共识的存在形态,从而也是刑法共识的一种“社会基础”,故常识主义刑法观或许应拓宽其“社会基础”。当刑法立法让普通民众越来越难以读懂,甚至让法律专业人士越来越“见仁见智”;当刑法司法让普通民众越来越难以接受,甚或觉得不可理喻;当刑罚执行让普通民众越来越难以理解,甚至觉得是“开玩笑”,则意味着我们丢却了刑法实践共识,从而丢却了公众认同的社会效果。由此,常识主义刑法观同时又是一种“实践观”。于是,在扩大“社会基础”和将“学术观”和“实践观”的结合中,共识刑法观便构成对常识主义刑法观的响应和提升。
  笔者所说的共识刑法观,指立于社会共识而在刑法理论和刑法实践两个层面来审视和解答刑法问题的一种刑法思维。而正是这种刑法思维为刑法公众认同奠定了观念基础。
  二、共识刑法观的意义:以刑法公众认同为共同走向
  共识刑法观的意义能够回答为何要提倡共识刑法观,这是共识刑法观能够被接受的观念前提。
  (一)共识刑法观型构着对话型刑事话语系统
  哈贝马斯指出:“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断有效性的,当然是它的有效性条件被满足,不可能通过直接诉诸经验证据和理想直接提供的事实,而只能以商谈的方式,确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”[4]当与刑法相联系,则有人指出,刑法规范的生成和运用是一个商谈性的过程,而商谈与沟通是刑法规范有效性的制度保障。[5]那么,当刑法规范的生成和运用是一个商谈、辩论和沟通的过程,则意味着一种新型的刑事话语系统在召唤着我们,那就是对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统,可以说是体现刑法公众认同的刑事话语系统,或曰靠刑法公众认同支撑的刑事话语系统。那么,支撑刑法公众认同的又是什么呢?那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。当对话型刑事话语系统在这个社会转型与风险多元的特殊发展时期越发显得重要,则刑法的公众认同也便越发显得重要,而最终是包含着常识、常理、常情的社会共识越发显得重要。那么,社会共识便经由对话型刑事话语系统而连系着刑法,从而催生一种刑法观,而此种刑法观正是共识刑法观。我们可直接说,对话型刑事话语系统是在呼唤着共识刑法观,因为共识刑法观“于无声处”型构着对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统是一种营造刑法公众认同的刑事话语系统,而其须以刑法的社会共识为型构要素。
  (二)共识刑法观响应着共治型社会管理模式
  在笔者看来,“国家一社会二元结构型”的社会结构正在以一种不可阻挡之势而在形成并强化之中,则刑法公众认同在刑事领域便迎合着“国家—社会二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合之中,刑法公众认同将使得“国家—社会二元模式”的刑事政策模式的运行获得强有力的社会心理基础。因为,“认同”是把人们组织在一起的重要凝聚力,能够建构自我的主体性而获得一种归属感和信仰支持,从而维系和促进社会体系的稳固和良性发展。其实,刑法公众认同在刑事领域迎合“国家一社会二元模式”的刑事政策模式是对更为宏观的“国家一社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”的响应而已。有人指出:“人类社会发展到今天,社会管理模式发生了实质性的变化,由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是完全不同的两个概念,治理的权威是非政府机关,而统治的权威是国家;治理是一个上下互动的管理过程,而统治是单向度的管理。”[6]社会管理模式的变化必然在具体的领域中也有所体现,而在“刑事法律领域内,对于犯罪的控制也同样经历了一个由单向度依靠国家进行管理的模式转向由国家和社会共同治理的模式”。[7]在刑事领域内,国家和社会共同治理犯罪必然需要具备刑法的公众认同这一社会心理条件,否则共同治理难以进行或实现。那么,当刑法公众认同因奠定着国家和社会对犯罪的共同治理,而国家和社会对犯罪的共同治理又是新型社会管理模式在刑事领域的具体体现,则刑法公众认同也便“远距离”地呼应着新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”。
  除了从刑事政策模式,还可以从新的权力观来把握刑法公众认同之于新型社会治理模式的关系。实际上,新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”,其背后运行着一种新型的权力观。在福柯看来,权力并不只存在于战场、刑场、绞刑架、皇冠、权杖、笏杖或红头文件中,它也普遍地存在于人们的日常生活、传统习俗、闲谈碎语、道听途说,乃至众目睽睽之中。权力决不是一种简单的存在,它是一种综合性力量,一种无处不在的复杂实体。[8]有人指出:“福柯所描述的权力是多元化和弥散性的。所谓多元化是指权力的主体并不仅仅局限于单一的政治国家,与此同时出现了社会权力、个人权力以及其他样态的权力形式。所谓弥散性,指权力作为一种影响力是广泛存在于社会生活和社会成员中的。”[9]于是,权力可以分为国家权力和社会权力。[10]其实,刑法公众认同也代表着一种社会权力或社会性权力,它是“广泛存在于社会生活和社会成员中的”一种“话语权”,是一种综合了常识、常理和常情的“综合性力量”,甚至是一种“众目睽睽”的力量,而此“综合性力量”足以构成一种“权力”。于是,刑法的公众认同便通过一种“权力性”而绕道新的权力观来说明着“国家一社会共治型”的社会治理模式。总之,当刑法的公众认同是以包含着常识、常理、常情的社会共识为观念源头,则共识刑法观便在刑事领域响应着“共治型社会管理模式”。
  (三)共识刑法观奠基着刑法信仰
  在伯尔曼的“法律必须被信仰”受到一片欢呼之后,[11]反思、质疑和批判法律信仰的声音则越来越多,举其要者:伯尔曼式的“法律信仰”脱离不了西方语境而不适合中国国情。信仰属于自为的领域,故要求人们信仰法律便等于否定了人们对国家法律持有怀疑主义和评判精神的合理性和正当性,使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力,最终导致危害法治的后果。我国建立法治的途径应是加强法与社会的沟通,增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。[12]在笔者看来,如果法律永远是工具或手段而非目的本身,则代替法律信仰的将是工具信仰或手段信仰,而工具信仰或手段信仰对一般法律很危险,对刑法将更危险。因为刑法毕竟是“后盾之法”,其本来就有较强的“工具之法”的倾向与本能。
  但是,社会科学中的任何一个问题都不能“一棍子打死”来看问题,则法律信仰问题又应有值得肯定的地方。有人指出,在心理学上,“认同”即个体在内心深处基于感性和理性的了解分析而形成的对某一事物的认可、接受以至尊重、服从。[13]而在社会学上,“认同”是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归属感。[14]那么,法律信仰是有可能的,而法律信仰则升华于法律的公众认同,正如反思、质疑和批判法律信仰的学者所认为的,即“可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰”。当我们对法律认同能够胸怀一种应然的追求,则对法律信仰也大可不必气馁。由此推论,则刑法的信仰也是有可能的,而刑法信仰则升华于刑法的公众认同。应该说,刑法的信仰更难,因为刑法毕竟是“严酷之法”,甚或是“杀手之法”。但同时,刑法的信仰又更有可能,因为刑法又毕竟是“后盾之法”和“保障之法”,是善良人和犯罪人这两大群体的“大宪章”。“成也萧何,败也萧何”,刑法的信仰须经由刑法的公众认同。那么,刑法的公众认同又来自哪里呢?那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。于是,社会共识便最终奠基着融化了刑法规范忠诚的刑法信仰。因此,共识刑法观是应然的刑法信仰的当然要求,但共识刑法观首先是刑法公众认同的要求,而刑法公众认同在共识刑法观和刑法信仰之间正是起着一种传递或递升的作用。
  行文至此,笔者要指出的是,刑法信仰既没有可能,也有可能,而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期,刑法信仰既可以是越来越难,也可以是越来越容易。那么,在共治型社会管理模式这一宏观背景和对话型刑事话语系统这一中观背景中,刑法信仰有了一种现实可能性或曰可以实现的“梦”。
  需要强调的是,共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义,在一定程度上是相辅相成或相互渗透的。具言之,没有对话型刑事话语系统,则共治型社会管理模式便无法在刑事领域得到响应;没有对话型刑事话语系统及共治型社会管理模式的刑事领域响应,则刑法信仰便难以获得自身的形成契机和形成平台。而在共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义的相辅相成或相互渗透关系之中,刑法公众认同则体现着纽带连结的作用,从而具有观念平台的地位,而此观念平台是以共识刑法观为支柱的。
  三、共识刑法观的法制体系层面:刑法公众认同的法制体系基础
  共识刑法观意味着刑法应与宪法、民法、行政法和刑事诉讼法等达成并保持着共识,而此种共识可以称为法制体系内的知识共识。法制体系内的知识共识意义上的共识刑法观,往浅处说,是由法制体系的一致性和协调性所决定的;而往深处说,则是由刑法在法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所决定的。
  (一)与宪法保持共识的共识刑法观

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  宪法是所有其他部门法的根据和指南,而所有其他部门法是宪法的贯彻和落实,故所有其他部门法不得与宪法相抵触或相冲突,或在宪法面前“消极怠工”。在相当程度上,这是用一种消极的眼光来处理宪法与所有其他部门法包括刑法的关系。而在共识刑法观之下,宪法与刑法的关系可得到一种积极的处理,因为社会共识能够使得宪法与刑法有着共同的法治目标和价值依归或曰“志同道合”,而不是使刑法被动地屈从于宪法。
  可以用来说明与宪法保持共识的共识刑法观的反面例子,可举我国现行刑法的规定和有关刑法司法解释。对于我国刑法第39条第1款第2项的规定,有学者指出,宪法仅规定可以剥夺或限制选举权、被选举权、人身自由权及通讯秘密权,而其他所有权利自由,宪法并未许可任何法律可以“依法剥夺或限制”。刑法典作为子法,竟规定宪法中未许剥夺或限制的权利可以剥夺。遍翻各国刑法典,未见有剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威之权利者,不管是社会主义刑法还是资本主义刑法都是如此。[15]在笔者看来,论者所言不外乎第1款第2项的规定侵夺的是“最基本”的公民人权,因而是违宪的。而既然第2项的权利剥夺或权利禁止是违宪的,则其应被排斥在刑罚圈之外。[16]其实,现行刑法第39条第1款第2项的规定是从1979年刑法沿袭过来的,而1979年刑法又是“以阶级斗争为纲”的那个漠视公民权利的年代为背景的。“文化大革命”结束后的新宪法在公民权利的保障上可以说是前进了一大步,但作为“后盾之法”和“保障之法”的1979年刑法却在服务于改革开放所需要的稳定大局中“矫枉过正”,竟将宪法未允许剥夺的公民权利“擅自”规定可予剥夺。这可以看成是刑法与宪法没有达成共识,且映现着在改革开放之初我们这个社会对于稳定即秩序与公民权利关系的一种无声的困惑、迷茫乃至焦虑。
  而在刑法司法领域,正如学者指出,司法权的越界行为俯拾皆是,体现为“两高”于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》2条的规定明显违背了罪刑法定原则“不得溯及既往”的基本要求,更体现为有的地方司法机关对2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》作出了溯及既往的适用。[17]在笔者看来,有侵犯人权之虞的刑法司法解释违反了罪刑法定原则,是问题的表面;刑法没有与作为人权“总章程”的宪法达成共识,是问题的实质。
  但是,正面的例子却在国外。虽然第二次世界大战后意大利仍然适用纳粹时期的1930年刑法,但刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予其含义,而一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定,都必须根据宪法的精神予以废除或修正。因此,战后的意大利刑法并未让专制主义“借尸还魂”,而这显然得益于具有强烈民主精神的违宪审查制度。[18]当然,在实质上,宪法对立法、司法与行政的制约更多地体现为人权保障的宪法控制。[19]在美国,宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行:一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款,即第1条之九、之十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;二是宪法修正案第1条、第2条、第5条、第8条和第13条中宣布的宪法权利不受侵犯;三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制。[20]表面上,我们缺失的是一个极其重要的部门法宪法审查乃至宪法裁决制度;而实质上,我们缺失的是刑法与宪法在公民人权问题上的社会共识。观念是制度的实质支撑,而若没有观念,则制度本身将徒具躯壳。保障人权的观念共识在真正协调刑法与宪法的关系中至关重要,而刑法在宪法面前到底听不听话,不能仅看文字上的承诺,而是靠形成于观念共识的自觉自愿。
  对于刑法与宪法的共识问题,可将“人室犯罪”或“人宅犯罪”的现行刑法规定作为一个窗口予以进一步的讨论。先让我们概要地认识一下住宅权的重要性及其独立性。罗马法谚早云:“住宅是最安全的避难所。”而英国普通法早就通过判例确立了“每个人的住宅都是其堡垒”的信念。随着时光的流逝,1799年法国宪法第76条规定:“每个人在法国国土上的住宅均是其庇护所,不可侵犯。在夜间,除非有火灾水患或屋内有求救呼声等急迫情形,任何人无权进入住宅。白天进入住宅则须具特殊之目的,并依法为之或持有国家机关颁发之命令。”1919年德国魏玛宪法第115条规定:“每个德国人的住宅均是其避难所,不得侵犯,其例外应依法律为之。”德国基本法第13条在第1款规定“住宅不受侵犯”之后,第2款和第3款详细规定了本项基本权利可得限制的情形与方式。1977年苏联宪法第55条规定:“苏联公民有住宅不可侵犯的保障。没有合法理由,任何人都无权违背住户的意志进入住宅。”[21]我国现行宪法第39条明文规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”可见,住宅权维系着各国宪法所呵护的重要且独立的价值,或曰是一种独立的“宪法性法益”,其重要性和独立性正如德国著名宪法学家黑塞指出:“说到底,住宅不可侵犯的基本权属于对人格之生活方式中最私密领域的保障。”而此“保障”与“通信、通邮及通讯秘密”共同构成了“私领域不可侵犯性的本质性构成部分”,并“跻身于基本法所创设之共同体的客观秩序之一部”。[22]在笔者看来,我们可从事物的本质来把握公民住宅权及其所寄寓的居住安宁的价值重要性及独立性:公民住宅权及其所寄寓的居住安宁栖息着公民的身心自洽、自得和自由,而以墙壁和门槛为征表的物理界限正是对世宣告公民的身心自洽、自得和自由的应受尊重性和应受保护性,亦即物理界限屏蔽着外界侵扰而包呵着身心自我。
  我国刑法第245条明文规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵人他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。”可以说,在公民住宅权这一法益上,现行刑法通过响应宪法,规定“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”进而体现了宪法与刑法之间的一种价值共识。而在我国,《治安管理处罚法》40条的规定,《刑事诉讼法》中关于搜查、监视居住等的规定,公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》中涉及公民住宅的规定,以及相关司法解释中的规定等与规定非法侵入住宅罪的现行刑法第245条,共同纳入在一种响应之中与《宪法》39条共同构筑了公民住宅权保护的规范体系,足见住宅权这一法益的重要性及其独立性。但是,我国刑法与宪法对公民住宅权的“价值共识”并不彻底,且体现为前者的一种消极怠慢。众所周知,现行刑法第236条将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯,而第264条仅是将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯。将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯仍然是立于抢劫犯罪本身的危害性这样的刑法立法认识局限,即“入户抢劫”往往使得被害人无处躲藏而对其人身权利的侵害更甚,但“入户抢劫”先行侵犯的是宪法明文保护的且价值独立的公民的住宅权,故“入户抢劫”本应按非法侵入住宅罪和抢劫罪予以数罪并罚,方更能体现刑法与宪法在公民住宅权上的价值共识。至于将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯,则公民住宅权的价值共识在刑法与宪法之间几乎没有得到体现。因为即便“入户盗窃”的数额达到了普通盗窃犯罪的立罪标准,则所构成的仍然是盗窃罪的基本犯,即连成立加重犯的机会都没有,这仍然是无视公民住宅权是宪法明文保护的独立价值。在公民住宅权这一独立的宪法性价值上,现行刑法立法的不积极响应导致了个案实践的司法尴尬。如杨喜利入宅强奸案:2011年10月22日晚,身为深圳市宝安区联防队员的杨喜利、叶高峰、晏金广三人带着浑身酒气,手持钢管警棍,闯入深圳市宝安区西乡街道的一家电修理店,被害人的店面兼具经营与居住双重功能。当三被告人将店铺卷闸门踢开而强行突入屋内后,被害人王某身材矮小、天性濡弱的丈夫杨某在惊吓之中下意识地躲入杂物间内避难。而在一通乱砸并对王某实施殴打之后,杨喜利安排另外两名同行者即叶高峰和晏金广到店门外把风并阻止其他人“干扰”。于是,杨喜利不顾王某的反抗,强行搂抱、亲吻王某并予以殴打、威胁,以遂其性交之愿。在反抗无力之下,王某在逃入里间的卧室后,被杨喜利强行奸淫。事发一小时后,目睹整个过程却没有勇气反抗的杨某才走出杂物间电话报警。2012年9月7日,广东省深圳市宝安区人民法院一审判决被告人杨喜利因犯强奸罪,判处有期徒刑6年,被告人叶高峰、晏金广因犯强奸罪分别判处有期徒刑1年6个月和有期徒刑1年。[23]此判决立即引起舆论哗然:本案属“入宅强奸”,且情节相当恶劣或特别恶劣,但量刑却如此悬殊,即罪刑严重失衡。相对于以往的热点案件,法学界特别是刑法学界,则表现出少见的冷漠。可以说,该案的判决是罪刑法定原则束缚下的无奈之举。因为“入室强奸”没有被规定为强奸罪的加重犯而只能将“入室”作为所谓酌定从重情节对待,而这与将“入室强奸”看成是非法侵入住宅罪和强奸罪的手段与目的的牵连犯且只能“择重处罚”的认识,并无实质区别。至少按照“举轻以明重”,“入室抢劫”被规定为抢劫罪的加重犯,则“入室强奸”更应被规定为强奸罪的加重犯。因为强奸所对应的人身权利较抢劫所对应的财产权利更为重要。刑法第198条第2款对故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的保险诈骗行为,规定在构成其他犯罪时应予以“数罪并罚”。这是牵连犯被刑法规定予以“数罪并罚”的立法例。那么,至少对“人室抢劫”、“人室强奸”乃至“人室杀人”等“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出“数罪并罚”的规定并非不可以,甚或是应该的或必须的。那么,一般而言,刑法对“入室犯罪”或“入宅犯罪”规定数罪并罚,才能体现刑法与宪法对公民住宅权这一法益的共识的高度一致性。当然,出于刑事政策等考虑,刑法似乎宜对“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出数罪并罚的规定。可以说,现行刑法立法疏于对“入室犯罪”或“入宅犯罪”的数罪并罚规定,是公民基本人权的宪法意识的淡薄体现。
  在宪法化思潮的当下,部门法特别是刑事法包括刑法应率先垂范。那种刑法立法与宪法无关,特别是那种刑法司法与宪法无关的认识,是要不得的。因为在此认识里潜伏着漠视公民基本人权的立法危险或司法危险。在宪法价值共识和宪法意识开始觉醒的当下,司法个案特别是刑事司法个案应是我们有力的回应。我们现在大谈特谈司法公信,那么,关涉公民基本人权的司法个案应通过宪法价值共识来体现最高层次的司法公信。当然,关涉公民基本人权的刑法立法应先通过宪法价值共识来体现最高层次的立法公信。
  在整个法制体系内,相对于民法等其他部门法,刑法应率先与宪法达成并保持着共识,这是由刑法的“后盾之法”与“保障之法”的特殊地位所决定的。
  (二)与民法保持共识的共识刑法观
  共识刑法观也意味着在整个法制体系内,刑法应与民法达成并保持着共识。刑法与民法应达成并保持着共识的反面的例子,我们可举新刑法仍然保留着犯罪后自首“可以”从宽处罚之规定为例。不妨将自首制度视为国家以“从宽处罚”而向罪犯发出的一种“要约”,那么一旦罪犯以自首来作出“承诺”,则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便达成了,即国家必须以“从宽处罚”来兑现自己的“要约”。可想而知,国家对自首的罪犯“可以”不给予“从宽处罚”,便意味着国家“撕毁”国家与罪犯之间已经达成的“合同”,是谎言和欺骗,是玩弄或亵渎民法试图灌输给国民的诚信原则!这就难怪有的犯了“死罪”的罪犯往往放弃自首而来个“鱼死网破”。作为一种善和美的诚信,更应该在刑法中得到强化,从而形成刑法与民法的一种共识。有学者指出,按社会契约论,刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力,故政府必须按契约诚信来行使此等权力,且此等诚信首先表现在罪刑法定原则。[24]而诚信原则之所以现在已进入宪法、行政法、刑法等公法部门并成为其原则,表明了该原则的普适价值性,并且还会推广到更多的公法部门,是因为诚信原则对应着统治关系的相互性和平等性。当社会契约成为统治权合法性的依据,则诚信原则向公法部门的进一步推进,便只是时间问题。[25]可见,“诚信”应成为刑法与民法不应阻挡,也不可阻挡的共识。联系我国当下的自首制度,其应作出“凡自首者,必从宽”的完善。
  刑法与民法应保持共识的反面例子,可以再举“单位犯罪”的规定。民法早已确立了法人制度,而刑法所规定的非自然人犯罪不是“法人犯罪”而是所谓“单位犯罪”。本来,立于刑法的最后性或后盾性和刑法的谦抑性乃至宽容性,刑事责任的主体范围应在民事责任的主体范围的基础上有所紧缩。而刑法如果在责任主体范围上留守民事责任主体范围倒也罢了,但刑法偏偏通过“单位犯罪”而将此范围予以扩大,即刑事责任主体不仅包括自然人主体和法人主体,还包括既不是自然人主体,也不是法人主体的“第三类主体”。因为“单位”是一个包括但大于“法人”的概念。显然,在责任主体范围上与民法的不相协调所导致的,是刑法对自身最后法或后盾法地位的自我偏离和对谦抑性乃至宽容性美德的自我涂抹。因为“第三类主体”是刑事责任主体的一种漫漶而难免“株连”乃至“挑选”罪犯之嫌。因此,与自然人犯罪相对应的犯罪条文本应是在“法人犯罪”的名目之下予以设计。而在问题的背后,是刑法与民法在责任主体上应该而未能达成一种共识。
  对刑法与民法应达成并保持共识的正面说明,可从中国古代来个“迂回”。中国古代长期实行“诸法合体”,即“刑民不分”。而“诸法合体”和“刑民不分”的法制传统,说明刑法与民法并非绝对的径渭分明或相互隔阂,而是“你中有我,我中有你”。这就有力地印证了共识刑法观也应意味着刑法应与民法达成并保持着共识。在相当程度上,民法是与公民生活关联最大的一个“日常生活化”的部门法,故刑法与民法的共识也应呈现着“日常生活化”的情态。
  (三)与行政法保持共识的共识刑法观
  共识刑法观意味着刑法应与行政法达成并保持着共识。刑法与行政法应达成并保持共识的反面例子,可举刑法第131条的规定。对于该条,笔者曾指出,由于“致使发生重大飞行事故,造成严重后果”已经包含着“飞机坠毁或者人员伤亡”,故当抽去“飞机坠毁或者人员伤亡”,则“致使发生重大飞行事故,造成严重后果”便很难得到说明。[26]正如有学者指出,因为法条在第一档使用了“重大飞行事故”一词,而“重大飞行事故”已经包含“致人死亡”,故当说第一档中又不包含“致人死亡”,便陷入了自相矛盾。除非立法机关对“重大飞行事故”另作解释,并宣布废除民航事故的划分标准,或者删去“重大飞行事故”一词,用其他的词语代替之。[27]由于“重大飞行事故”是以“飞机坠毁或者人员伤亡”为实际说明,而重大飞行事故罪又属于法定犯,故最好尊重民航部门对“重大飞行事故”的专业划分标准并以此标准为基础增设“特别重大飞行事故”的罪刑梯级。[28]前一事例说明,刑法的规定及其运作应尊重行政法的相关“前置规定”,以求达成刑法与行政法之间的某种共识,唯此方能避免诸如前例的自相矛盾。
  由于笔者所说的刑法是个广义的概念,即其包括刑法典乃至刑事司法解释等,故对刑法与行政法共识问题的考察不能仅局限于刑法典。那么,这里便以刑法司法解释,即2012年1月9日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达的《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)为例来进一步讨论问题。该《通知》把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”也列为第三类“地沟油”,并要求对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,以生产、销售有毒、有害食品罪论处。有学者指出,该《通知》突破了国务院的规范性文件,其正当性和科学性存在问题,因为精细复杂的化学工业过程本来就能变废为宝,而属于《通知》所讲的第三类“地沟油”的猪皮油等恰恰是广大群众长期喜欢食用的动物油脂。实际上,前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘等物质,其酸败程度高,加上地下作坊的露天提炼,故无法除去有害成分。但对于第三类“地沟油”,目前采用国内先进设备和技术能够使其成品油符合现有国家标准。故理智的选择应是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规,这样才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用,又能适当发挥刑法对食品安全的保障作用。可见,《通知》对于第三类“地沟油”的界定在违背科学常识之中构成了越权解释。可喜的是,“两高”2013年4月28日《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条申明:“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”这一规定显然可以解释为否定了《通知》中与该司法解释不一致的内容。司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类,应当理解为最高司法机关的慎重和对于行政法律、法规的尊重。在此基础上,有学者指出,刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定,故“生而平等”。那么,作为其他法律、法规实施的后盾法,刑法应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件,特别是国务院的规范性文件,即应与这些前置法律、法规、规范性文件保持一致而不能另搞一套。否则将会在犯罪行为形式上不相一致,导致不适当地扩张法网。这种现象早已被近30年来的司法实践所证明。在学者所说的“生而平等”和应当尊重的背后,所隐藏的是刑法与行政法的共识达成问题。为何刑法与行政法相互之间应当尊重且应达成共识呢?首先,正如有学者指出,行政违法与刑事犯罪都是具有社会危害性的行为,区别仅仅在于危害程度不同即质同而量异,而犯罪不过是由一般违法行为上升而来罢了。正因如此,刑法上关于犯罪的概念必须以行政法为基础,即与行政法上的违法行为保持一致。其次,尽管处罚的方式和暴力程度不同,但行政处罚与刑法处罚的目的共同性决定了两者的一致性,即行政处罚是处罚不法行为的开始和前置,而刑法处罚是处罚不法行为的延伸和后续,故行政法的规定构成了犯罪认定的法律依据。于是,行政违法和行政犯罪即法定犯的社会危害性的共同性与行政法与刑法(法定犯的刑法规范)的目的一致性,是刑法与行政法的相互尊重且应达成共识的根由所在。而这里要强调的是,刑法与行政法的相互尊重主要指刑法应尊重行政法。
  那么,刑法在达成共识中充分尊重行政法将有着怎样的刑事法治意义呢?在笔者看来:首先,正如有学者指出,这种制约关系即共识中的充分尊重是罪刑法定原则的应有之意。那就是说,对于法定犯,刑法在共识中充分尊重行政法是作为刑法帝王原则的罪刑法定原则的内在要求。因此,所谓“制约”或“受制”所具有的不是某种消极而是积极的意义。其次,由于行政法在反映相关领域的社会关系的现状和趋势等方面具有独到的专业性,故刑法与行政法的共识达成以及以此为基础的“相互尊重”便更有利于罪刑均衡原则的实现,并有助于增强刑法的实质有效性。
  有学者指出,由于当前我国社会仍处于快速转型期,各种新型的严重违法行为不断涌现,同时一些民事、行政违法行为的危害性也可能随着社会的发展而显著增长,故我国应当根据社会治理的需要而将那些严重的违法行为纳入刑法的调整范围。[30]可见,在整个法制体系内,刑法与其他部分的共识达成主要是实现和体现在刑法与民法、行政法之间,而这是由民法与行政法对社会生活关联的广泛性即其对社会关系调整的广泛性所决定的。也就是说,在法制体系基础这一层面上,刑法与民法、行政法之间的共识是共识刑法观的主要构成部分,从而也是刑法公众认同的主要担当部分。
  特别需要指出的是,在相当意义上,法定犯即行政犯所体现的是刑法与行政法就某种行政秩序所达成的共识,而法定犯即行政犯便是刑法与行政法达成共识所出台的一种犯罪。那么,随着经济社会的进一步发展,刑法与行政法之间将达成越来越多的共识而形成越来越多的法定犯即行政犯。而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期,体现着刑法与行政法共识的行政犯或法定犯的立法走势征表着刑法的“社会回应性”的强化。
  (四)与刑诉法保持共识的共识刑法观
  服务与被服务的关系,决定了刑法与刑诉法之间也极有必要达成共识,而这里的共识意味着两者不能相互脱节,更不能相互抵牾。这里,可将刑法第311条的规定作为反面例子。按照刑事诉讼法第4我反正不洗碗,我可以做饭

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