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【期刊名称】 《东方法学》
上海自贸区负面清单的法律地位及其调整
【作者】 申海平【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{博士研究生}
【分类】 经济法学
【中文关键词】 中国(上海)自由贸易试验区;负面清单;法律地位
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 132
【摘要】

中国(上海)自由贸易试验区负面清单的形式属性为规章性其他规范性文件,不属于授权立法,不具有完全独立的法律地位,不是司法裁判的依据。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查,应有所区别。负面清单中合法、有效并合理、适当的规范,属于国内法范畴。现有负面清单的调整尽管受到已有法律、法规等的诸多制约,但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有很大的完善空间。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193483    
  中国(上海)自由贸易试验区(以下简称试验区)[1]改革中,负面清单备受社会各界关注,也已成为学界,特别是法学界的重要课题。当前,法学界对负面清单的研究中,关于上海市人民政府发布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称试验区负面清单)的法律地位,存在着不同的观点。有学者认为,上海市人民政府发布试验区负面清单的行为实质上是一种立法行为。[2]也有学者认为,试验区负面清单法律地位不明晰。[3]还有学者认为,试验区负面清单属于地方性法规。[4]
  试验区负面清单在法律中处于何种地位?是具有法律渊源地位的法律规范吗?是根据国务院《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《方案》)所进行的授权立法吗?对试验区负面清单法律地位的准确定位,不仅是回答上述问题的需要,更关系到试验区负面清单能否成为司法裁判的依据,关系到试验区负面清单的调整在法律上具有多大的空间(能否对法律、法规等作出变通规定)等当前实践中亟待回答的问题。[5]可惜的是,虽然《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》(以下简称试验区负面清单2014版)已发布,但对上述问题法学界的讨论还较少。有鉴于此,笔者将通过对试验区负面清单的源流及内容的梳理,试图从法的形式标准和授权立法的要求等判断标准出发,对试验区负面清单的法律地位加以探讨,并在此基础上就试验区负面清单的调整完善提出若于建议。
  一、试验区负面清单的源流及其在外商投资准入管理中的地位
  对外商投资实施负面清单管理模式,在我国没有先例可循。要确定试验区负面清单的法律地位,缺乏必要的参照系。但不管何种制度或者事物,研究其法律地位,都应先从实定法出发,研究试验区负面清单的法律地位也不例外。下面将对与试验区负面清单相关的规范予以梳理,并对试验区负面清单在外商投资准入管理中的地位作一简要分析,为笔者之后的分析提供基础。
  (一)试验区负面清单的源流
  国务院于2013年7月3日通过《方案》,并于2013年9月18日印发。《方案》提出“探索建立负面清单管理模式”,“对负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)”,并要求“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”。
  2013年8月27日,全国人民代表大会常务委员会第四次分组审议《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)》。针对该草案中使用的“负面清单”一词,有委员提出:“负面清单的含义不清楚,建议用法律语言予以明确。”[6]同年8月30日,全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。在该决定中,原草案中的“负面清单”被表述为“国家规定实施准入特别管理措施”,意味着负面清单中的内容实质是国家规定的外商投资准入特别管理措施。
  2013年9月22日,上海市人民政府通过《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,该办法第11条标题为“负面清单管理模式”,规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外;将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法,由市政府制定。”
  2013年10月1日,上海市人民政府以公告形式公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》(以下简称试验区负面清单2013版)。从结构上来看,试验区负面清单2013版包括两个部分:第一部分为说明,第二部分为负面清单列表。这里仅对试验区负面清单2013版的内容作一简要介绍,具体内容将结合本文的论述逐步展开。说明部分主要对负面清单编制的依据、内容、分类方式和排除行业,负面清单的功能,负面清单之外的例外,负面清单的参照适用和负面清单的调整等作出了规定。负面清单列表则按国民经济行业分类排列,针对16个门类中60个大类,规定了190条管理措施。[7]负面清单列表除在说明中排除的S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织两个门类外,H住宿和餐饮业与0居民服务、修理和其他服务业两个门类也不在列表中,说明对于住宿和餐饮业,居民服务、修理和其他服务业,国家没有规定实施外商投资准人特别管理措施。
  2013年12月21日,国务院《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》(以下简称《决定》)发布,在该《决定》的附件《国务院决定在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施目录》中,对由有关行政法规和国务院文件规定的24项行政审批作出了“在负面清单之外的领域,暂时停止实施该项行政审批,改为备案管理”的调整。
  2014年6月30日,上海市人民政府以公告形式发布试验区负面清单2014版。与2013版相比,试验区负面清单2014版的实体性规则变化主要体现在两个方面:一是说明的第2段对负面清单之外的领域和之内的领域的外商投资管理措施都予以了具体说明;二是将负面清单列表中的190条管理措施缩减到139条。[8]
  (二)试验区负面清单在外商投资准入管理中的地位
  依据《方案》对负面清单的规定和《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条及试验区负面清单2013版和2014版说明第2段的规定,试验区负面清单构成了是否允许外商投资(包括外商投资项目、外商投资企业设立和变更)以备案方式在试验区内准入的审查依据,即它是将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)和将外商投资企业设立及变更改为备案管理的依据。外商向投资管理机关申请在试验区内设立企业或者进行项目投资的备案,投资管理机关经审查后,认为申请设立的企业或者投资项目,不在试验区负面清单列表列出的特别管理措施的行业和项目之列,且不违反试验区负面清单说明中列明的例外情形的,则应当对同时符合其他条件的申请办理备案,外商在备案后,即可从事相应的经营活动;经审查后,认为申请设立的企业或者投资项目,在试验区负面清单列表列出的行业和项目之列的,应当依据试验区负面清单,作出不予备案的规定;属于试验区负面清单列表中禁止或者负面清单说明中列明的例外情形的,应当告知申请人申请事项为在试验区禁止的行业或者项目;属于负面清单列表中限制的行业或者项目的,应当告知申请人申请投资管理部门审批。
  试验区负面清单未构成一个独立的行为规范,而是一个被援用的规范。不管是《方案》和《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条,还是试验区负面清单2013版和2014版说明第2段,所规定的外商投资备案和审批制度,其实施都需要依据负面清单,即需要援用负面清单方可实施。
  二、试验区负面清单的性质定位—规章性其他规范性文件
  试验区负面清单由上海市人民政府发布,既不符合我国法的形式标准,也不属于授权立法,是一个规章性其他规范性文件。
  (一)试验区负面清单不符合法的形式标准
  我国是一个成文法国家,从我国法律的形式来看,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约等。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等对我国各种法律的制定作出了诸多规定,这些规定为从形式上判断试验区负面清单是否为法律规范提供了依据。判断的标准至少包括制定主体、制定程序、公布方式等多个要素,只要某一规范不符合其中任何一个要素,则从形式上可以断定不是我国法的形式。
  与法律、法规、规章这些我国法的形式相比较,试验区负面清单不属于我国法的形式中的任何一种。由于我国立法主体法定,并不是任何单位和个人都能成为立法主体。判断试验区负面清单是否为法律,可以首先看其制定主体是否具有立法权。试验区负面清单中并没有明确制定主体。依据上海市人民政府通过的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条第3款的规定,试验区负面清单由市政府“公布”,但与该负面清单同时发布的外商投资项目和外商投资企业备案办法却由市政府“制定”,据此,试验区负面清单的制定主体并不明确,因此还需要结合公布方式等其他要素加以判断。《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例来自北大法宝》对作为我国法的形式的法律、法规和规章规定了严格的发布方式,试验区负面清单的公布方式是否符合这些要求,是判断其是否为法律规范的标准之一。依据《立法法》第23条、第41条、第61条、第69条和第76条的规定,法律由国家主席签署主席令予以公布,行政法规由总理签署国务院令公布,地方性法规由省、自治区、直辖市的人大主席团或者由省、自治区、直辖市和较大的市的人大常委会发布公告予以公布,部门规章由部门首长签署命令予以公布,地方政府规章由省长或者自治区主席或者是市长签署命令予以公布。试验区负面清单的公布,并不符合以上《立法法》有关法律规范公布的形式要求。
  (二)试验区负面清单不属于授权立法
  国务院《方案》提出,“探索建立负面清单管理模式”,“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”,并要求“上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作”。这是否意味着上海市人民政府发布负面清单是国务院授权立法的结果?
  一般认为,授权立法,是指一个立法主体将立法权授予另一个能够承担立法责任的机关,该机关根据授权要求制定的具有规范效力的法文件。[9]我国《立法法》第9条、第10条、第11条、第65条对全国人大及其常委会授权国务院、经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定行政法规、地方性法规予以明确规定,对包括国务院和省、自治区、直辖市人大及其常委会在内的其他立法主体的授权立法没有涉及。但在实践中,不乏有其他立法主体将其立法权授予其他机关的例子。例如,上海市人大常委会2007年通过《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》,授予上海市人民政府和浦东新区人民政府,在坚持国家法制统一原则和上海地方性法规基本原则的前提下,就浦东新区综合配套改革制定相关文件,在浦东新区先行先试的权力;2012年又通过《关于促进创新驱动、转型发展的决定》,授予上海市人民政府在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以在扩大开放、完善市场体系、吸引人才、创造最佳创业环境和改变城乡二元结构等方面先行先试,制定政府规章或者发布决定的权力。
  从理论上来看,试验区负面清单不属于授权立法。授权立法需要在授权主体、被授权主体、授权形式、授权内容、授权程序等方面满足一定的条件方可成立。从《方案》对试验区负面清单制定的规定和试验区负面清单的内容来看,要将试验区负面清单视为国务院授权立法的结果,至少存在两个问题:一是授权不明。《方案》对于是否授权上海市人民政府制定该负面清单,并没有明确说明。二是对试验区负面清单中的内容,国务院并不具有授权立法的资格。根据试验区负面清单中的说明,该负面清单列明的是在试验区对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施,这些与国民待遇不符的准入措施,其中一些由行政法规规定,部分由法律规定。如果将试验区负面清单视为国务院授权立法的结果,则该授权明显超越了国务院的立法权限。
  即使不从授权立法理论来讨论,从《方案》和《决定》的有关规定来看,试验区负面清单也不是授权立法的结果。《方案》中“完善法制保障”一段便是明证。该段除说明按照全国人大常委会的授权要求暂时调整有关法律的规定外,对于其他法规、规章的调整,要求:第一,需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的,按规定程序办理;第二,各部门要支持试验区在相关方面深化改革试点,及时解决试点过程中的制度保障问题;第三,上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度。从上述要求可以看出,该《方案》并没有授予上海市人民政府对法规、部门规章规定进行调整的权力,即并没有授予立法权。《决定》的有关规定则可进一步证明这一点。该《决定》中对于试验区管理制度的建立,明确提出:“国务院有关部门、上海市人民政府要根据法律、行政法规和国务院文件调整情况,及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件作相应调整”,并没有授予上海市调整行政法规和部门规章的权力。特别是该规定针对扩大服务业开放,提出了对包括《船舶登记条例》在内的若干行政法规规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施的调整。但对如何调整,仅将《中外合作办学条例》规定的中外合作举办的培训管理办法的制定发布权授予了上海市,而对其他调整则一一明确授权由国务院交通运输主管部门等部门制定相关管理办法。这种一一明确授权方式表明,对于行政法规的调整,除非国务院具体授权,上海市并无权力加以调整。
  即使认可国务院《方案》授权上海制定负面清单,这种授权也与近年来国务院和国家发改委批准设立包括浦东等在内的多个国家综合配套改革试验区和综合改革试验区的授权一样,仅是一种改革授权,而非立法的授权。虽有学者认为,国务院对于浦东新区等的“先行先试”的授权,在某种程度上是国务院把自己行政立法权限的一部分授予改革地方,当改革遇到来自行政法规或是效力位阶低于行政法规的地方性法规或规章的障碍时,则应当承认拥有先行先试权的地方有权对成为障碍的法律规则进行变通规定或执行。[10]但至少从浦东和这些改革试验区的理解来看,目前这种授权并不具备对行政法规进行变通规定的权力,[11]即此类授权改革并不包括立法的授权。
  试验区负面清单也不属于上海市人民政府授权制定的结果。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条第3款规定:“自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),由市政府公布。”该管理办法由上海市人民政府常务会议通过,以政府令形式公布,属于地方政府规章。由于该管理办法的制定主体和试验区负面清单的发布主体均为上海市人民政府,因此即使在不考虑上海市人民政府是否具有授权立法的主体资格、授权立法的权限等情况下,试验区负面清单也不能被认为是属于授权立法,否则,就成了一种自我授权。
  (三)试验区负面清单属于规章性其他规范性文件
  试验区负面清单,属于其他规范性文件。目前在我国行政法学上,通常将行政机关在行政立法之外制定的普遍性规则称为“其他规范性文件”,也有称“行政规范”、“行政规定”、“行政规范性文件”等情形。鉴于我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》中都使用了“其他规范性文件”一词,笔者选择使用这一表述。依据《宪法》第107条第1款和《各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条相关规定,上海市人民政府具有规定行政措施、发布决定和命令的权力。试验区负面清单2013版和2014版均由上海市人民政府以公告形式发布,对外商投资具有普遍约束力。试验区负面清单规定的是“外商投资准入特别管理措施”,针对的是外商,在该负面清单发布之时外商的数量无法统计和确定,因此相对人并不特定;在该负面清单有效期内,对于所有外商投资都可适用,即使对某一相对人而言,其适用并不是一次性的,能反复适用多次。据此,试验区负面清单完全符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第3条关于其他规范性文件应具有“针对不特定对象发布”和“能反复适用”两个特征的规定。
  试验区负面清单,属于规章性其他规范性文件。有权制定规章的主体制定的其他规范性文件可称为规章性其他规范性文件。规章性其他规范性文件从属于相应行政机关制定的规章,其效力低于规章。[12]依据《立法法》的规定,地方政府规章的效力低于法律、法规,与部门规章的效力一致。试验区负面清单的效力因此低于法律、法规、部门规章,但其与部门规章性其他规范性文件效力一致。如果试验区负面清单和部门规章性其他规范性文件对同一事项的规定不一致时,参照《立法法》第86条第1款第3项规定,应当由国务院裁决。
  三、试验区负面清单在司法裁判中的地位
  从形式标准和授权标准来看,试验区负面清单在法律上并不具有独立的法律地位。除上述标准之外,对于其他规范性文件法律地位的判定,还需要从其实质标准,即法律效力的视角予以判断。[13]法律是调整行为的规范,其效力在于“对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用”。[14]其他规范性文件对不特定公众和所属行政机关及其工作人员具有约束力,几乎不存在争议,而且有相应的法律依据。[15]但对于这种普遍约束力,在司法审查中能否及于法官,即是否可成为审判基准,按照我国《行政诉讼法》等规定,则需要具体规范具体分析。
  (一)试验区负面清单的法律效力取决于其是否合法、有效并合理、适当
  试验区负面清单作为其他规范性文件,不能成为司法裁判的依据。《行政诉讼法》第52条和第53条规定了人民法院审理行政案件,以法律和法规为依据,参照规章。因此,包括规章和其他规范性文件在内,并不能成为人民法院审理行政案件的依据。
  试验区负面清单作为其他规范性文件,是否在司法审查中具有效力,取决于其是否合

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