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【期刊名称】 《东方法学》
强制拆除法律属性二元论
【副标题】 以正在进行的违法建设切入【作者】 刘磊
【作者单位】 清华大学法学院{博士研究生}【分类】 行政管理法
【中文关键词】 强制拆除;违法建设;法律属性;行政强制措施;行政强制执行
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 96
【摘要】

《行政强制法》第44条将强制拆除一概界定为行政强制执行,正在进行的违法建设也涵括其中,在严格的程序要求下,能否当场强制拆除,其性质如何,不仅立法实践、执法实践更加困惑,理论层面也存有争议。强制拆除正在进行违法建设的法律属性应归属为行政强制措施,其性质的界定应打破将强制拆除一概定性为行政强制执行的关隘。强制拆除二元论的提出是对实践困惑、理论争议的回应。强制拆除归属于行政强制执行抑或行政强制措施,应根据具体适用对象的不同,结合具体情形,考量违法行为是否正在进行、是否给予相对人履行期限、相对人是否明确、情况是否紧急等因素判断。该法条的理解应该采取限缩解释,强制拆除简易程序的设置是下一步需要继续研究的课题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193490    
  一、问题的提出
  《行政强制法》第44条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。该规定从保护当事人合法权益的目的出发,通过设置更高的正当程序门槛,规制强制拆除的实施。同时,在整个法律文本结构中,该条文位列“行政机关强制执行程序”这一章,更是将强制拆除明确界定为行政强制执行之一,力图平息强制拆除的法律属性之争。
  尽管《行政强制法》在解决上述问题时作出了诸多努力,然而问题并未因此而消失,实务部门仍然留有困惑,甚至导致执法工作更加难以开展。正在进行的违法建设,可否当场强制拆除成为困扰执法部门的难题。在《行政强制法》出台之前,对于正在进行的违法建设,实践部门多是直接当场强制拆除,而第44条所规定的程序性要求,使得当场强制拆除似乎与之相抵触。第44条强制拆除的一般性与当场强制拆除正在进行的违法建设的特殊性之间存在着冲突,由此也导致了立法实践、执法实践的更加困惑以及理论界的争论不休。
  《行政强制法》出台之前,对正在进行的违法建设是否可以强制拆除,采取何种强制措施制止,作为规制违法建设法律依据的《土地管理法》、《城乡规划法》,其规定含糊不清。《行政强制法》出台之后,其对强制拆除的界定,更是使能否当场强制拆除蒙上了一层阴影,同时将引发一系列法规、规章及其他规范性文件的相应修改,以与之衔接,避免抵触。第科条适用范围的不明朗,以及未明确对正在进行的违法建设作何处理,使地方在修改相关规定时,彷徨不前,甚至进一步限缩了执法触角,采取更为保守的态度。
  违法建设的治理压力,将执法机关逼入了犄角。然而,与如上立法层面的彷徨不前情景不同,执法实践中出现了一番情景。通过浏览一些地方城管局网站[1],笔者发现执法部门实施强制拆除实际上遵循着一定的分类:规模较大的违法建设和大型户外广告一般严格依照程序强制拆除;简易违法建设(尤其是正在进行的)和小型户外广告则一般当场强制拆除。在执法压力之下,城管部门不得不抛开严格的法律规定,选择性适用强制拆除的严格程序,在执法实践中将严格的强制拆除程序的适用对象不断限缩,以适应城市管理的要求。大型违法建设适用强制拆除的繁琐程序基本上已为执法部门所接纳,正当程序的要求有所落实,严格依照程序执法较为普遍,而其他适用对象的强制拆除则将程序规定架空,正在进行的违法建设也很难严格依照强制拆除程序进行。在完成了执法任务、提高了执法效率的同时,与之而来的是执法行为的合法性受到质疑。从总体上看,城管部门对强制拆除的适用更加谨慎,并不完全遵循强制拆除的程序,造成了执法与立法之间的脱节。尽管如此,执法实践中的这种偏好,可以视为在法律层面与执法现实中的一个选择。
  无论是立法实践对正在进行的违法建设可否适用强制拆除的彷徨,还是执法实践迫于犄角之势而选择分类执法,问题产生的共同原因在于强制拆除法律属性的界定—将强制拆除不分适用对象、不分适用情形而一概定性为行政强制执行。解开这一症结,需要重新审视强制拆除正在进行违法建设的法律属性。
  二、强制拆除正在进行违法建设的法律属性之争
  从《行政强制法》第44条的规定来看,并未涉及正在进行违法建设的强制拆除,尽管多数学者将之归属为行政强制执行,但也存在些许反对声音,需要进一步探讨。行政强制执行论者的观点并非无懈可击,而且存在将强制拆除一概而论的重大疏漏,行政强制措施论者的论据却也并不充分,现有论证不够深入。
  (一)理论上的争议
  学界有关强制拆除的专题研究并不多见,强制拆除正在进行的违法建设的研究更是少之又少,只是散见于行政强制相关文章中的零星论述。好在有限的资料论述中显露了各方鲜明的立场。
  1.行政强制执行论
  行政强制执行论者的立论基础是,以是否存在行政决定作为区分行政强制措施与行政强制执行的标准。“行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定;相反,事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。”[2]行政强制执行论者认为:“对于正在建设中的违法建筑,行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行,行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离,尽管决定与执行的作出时间比较接近,但不可否认决定的事先存在。因此,即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除,仍然属于行政强制执行。”[3]
  除明确论述强制拆除正在进行违法建设的学者以外,多数学者从另一个角度提供了支持,不区分违法建设是否正在进行,认为“强制拆除属于典型的直接强制执行”[4],官方观点也认为:“可以肯定的是,城乡规划法规定的‘强制拆除’在行为性质上属于典型的行政强制执行,受行政强制法调整。”[5]
  2.行政强制措施论
  将当场拆除视为行政强制措施的观点也有部分学者流露于笔端[6],整体而言,论者多有实践经验,但属于少数论者。尽管对实施主体存有疑义,但对强制拆除的性质作了明确阐述。会让它误以为那是爱情
  有学者从正在进行的违法建设与已经建成的违法建设实施强制拆除所导致的法律后果的角度分析,将正在进行违法建设的强制拆除定性为行政强制措施。“尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除,但两者的法律后果却不一样。土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工,防止违法行为继续发展;人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利,目的是对违法行为进行惩罚,使其违法利益不能实现……土地执法部门的行为属行政强制措施。”[7]
  另外,在水行政执法领域,有学者将强制拆除理解为强行拆除,明确其为行政强制措施。“拒不停止其违法行为,或者到期拒不自行拆除其违法设施,这时就需要水行政机关采取果断措施依据自己的职权,对水事违法建筑予以强行拆除,必要时请司法机关予以配合。这里的强行拆除就是水行政强制措施。”[8]
  (二)分析与评价
  行政强制执行论者在认定强制拆除的法律属性时,不区分强制拆除的适用对象、违法建设正在进行还是已经建成,而是一概认定强制拆除为行政强制执行,的确使之更为简化、清晰,但不得不说这是理论研究中的“偷懒”,忽视了执法层面的具体情况。不针对强制拆除的具体适用情形予以定性,撇不清复杂程序的适用范围,反而给执法实践带来更多的困惑。
  以先行行政决定作为区别行政强制执行与行政强制措施的标准,也遇到了障碍,主要是行政强制措施未必不以行政决定为前提,依法执法的要求使更多的程序成分融入到执法过程中,行政强制措施实施前也多伴有行政决定。冻结、查封、扣押等行政强制措施实施前经常存在事先作出的冻结决定、查封决定、扣押决定,从而使得依此标准为界分,反而令行政强制执行与行政强制措施两者的区分更为模糊。[9]以针对正在进行违法建设所采取的查封措施为例,查封采取的是以相对人不停止违法建设为前提,以“责令停止建设决定书”为依据的。以此而论,诚如胡建森教授所言,公认的定性为行政强制措施的查封,因为作出了“行政决定”,此时岂不变化为行政强制执行?行政强制执行以事先存在的行政决定为前提,但是并非任何行政决定都可以作为前提。作为行政强制执行的强制拆除,其前提性行政决定应当是“强制拆除决定”,而非“责令停止建设决定”。
  “责令停止建设决定”施加的义务是违法建设责任方停止建设的不作为义务,“强制拆除决定”施加的义务是拆除违法建设的作为义务。尽管对两种行政决定均可以强制拆除,但所执行的义务内容存在差异,不能一概定性为行政强制执行。胡建森教授提出的以强制当事人履行义务的性质作为行政强制执行与行政强制措施的分类标准,认为强制当事人履行容忍、不作为义务的为行政强制措施,强制当事人履行作为义务的为行政强制执行,[10]也佐证了责令停止建设决定作出后的强制拆除性质应当归属为行政强制措施。
  除“责令停止违法建设决定书”不能作为行政强制执行的前提性行政决定之外,追问行政强制执行论者的另一突破口为行政决定之后的告诫程序,告诫程序为行政强制执行之必须。“对人民行为或不行为义务之行政强制执行,原则上系以人民不履行经行政机关以行政处分设定之义务为要件,并须告诫及核定具体之强制方法(间接强制、直接强制),始得使用该强制方法。”[11]强制拆除正在进行的违法建设,即便以“责令停止违法建设决定书”作为行政决定,也缺乏作出告诫及期待相对人履行的期间。从我国台湾地区“行政执行法”的修改也可以看出,“限期预为告诫”由间接强制扩展适用于直接强制,体现了直接强制先行告诫的要求以及限期履行的规定。[12]
  行政强制执行论者混淆了直接强制与行政强制措施,两者有很多相似之处,极易混同。[13]直接强制是行政强制措施的重要手段之一[14],行政强制措施以直接强制为实质内容[15],甚至有观点认为直接强制包括即时强制[16]。两者的区别主要在于,直接强制以义务的存在及告诫程序为必要条件,行政强制措施不以义务的存在或义务不履行为前提,无须告诫,程序更为简便。[17]告诫的实质为限期当事人自行履行,需要给予一定期限以期待当事人自行履行。当场强制拆除无需等待当事人自行履行期间的完结,告诫程序也不是必需,不符合直接强制以告诫程序为必要条件的要求。行政强制执行论者过于关注形式上的决定与执行分离,而忽视了决定与执行之间的“期待当事人自行履行的期间”,从而影响了对强制拆除法律属性的判断。
  可见,简单地以行政决定作为区分行政强制执行与行政强制措施的标准,存在着明显的疏漏,难以令人信服。
  相反,行政强制措施论者并未禁锢于一般情形下强制拆除违法建设定性为行政强制执行的惯性思维,而是从强制拆除正在进行违法建设的特殊性入手,结合实践经验,将之归属为行政强制措施。不足之处在于,总体而言,行政强制措施论者未能提供充分的论据以支持其论点,似乎只是一种略造声势却又迅速偃旗息鼓的鸣锣呐喊。即便有学者从强制拆除法律后果的角度出发,论证强制拆除正在进行的违法建设属于行政强制措施,但论据仍显欠缺,不足以说服行政强制执行论者。
  如上所述,以行政决定作为区分行政强制执行与行政强制措施的标准过于牵强,“责令停止违法建设决定”也不应当作为行政强制执行的前提性行政决定;从行政强制执行的程序性因素考量,强制拆除正在进行的违法建设不符合行政强制执行所要求的期限期待;从行政强制执行的内容看,责令停止建设决定作为行政强制执行前提性的行政决定也过于牵强。除此之外,强制拆除究竟应该归类为行政强制执行,抑或是行政强制措施,在理论上,还应当从强制拆除行为的目的、力度、效果等角度进行分析。
  从行为的目的看,作为行政强制执行的强制拆除其目的在于达到恢复违法建设之前状态的效果,而对正在进行的违法建设采取的强制拆除措施,其目的在于阻止违法建设的继续进行;从行为的力度看,在执法实践中,当场强制拆除并不一定是全部拆除,与作为强制执行的强制拆除在执法力度、作用范围等方面存在很大的差异;从行为的效果看,作为行政强制执行的强制拆除实施后,一般能够达到恢复违法建设之前的效果,而对正在进行的违法建设所采取的强制拆除,其效果仅仅是达到制约相对人停止建设,所实施的强制拆除一般也是部分的、不彻底的强制拆除。
  因此,笔者更倾向于将当场强制拆除视为行政强制措施之一种。当然,对此观点的接受,还需要突破传统的将强制拆除行为性质一概而论的认知惯性。
  三、实践与理论的回应:强制拆除法律属性二元论
  (一)强制拆除法律属性二元论的提出
  尽管《行政强制法》将强制拆除界定为行政强制执行,但强制拆除的适用对象并不限于第44条语境下的违法建设。强制拆除对象的泛化,繁琐的程序要求,全部对象适用严格程序则执法工作难以开展,部分适用则执法行为的合法性遭受质疑。《行政强制法》的出台,摆在执法部门面前的是如何对号入座的问题,全部适用强制拆除的程序还是选择性适用?从其出台后制定的地方性法律文件来看,相关规定也非常保守,对强制拆除的对象采取扩大性理解,强调对强制拆除程序的遵守。在这种法律环境之下,规范行政执法实质上更多地束缚了执法的手脚。将强制拆除一概视为行政强制执行,理论上难以解释实践中的诸多情形,很多执法事项将更加难以开展。
  强制拆除在不同的情形下可能具有不同的法律属性,首先是由其作为手段的性质所决定的。“行政强制措施与行政强制执行是理论上需要划分的一对范畴,但从手段上很难划分,因为许多强制措施的手段同时也可成为强制执行的手段,而且行政强制措施中的紧急强制的手段同时也可成为一般强制的手段,反之亦然。”[18]有学者也曾对不同情形下强制拆除的法律属性有所提及:“从实务中考察,有关行政机关采取行政强制措施的情况还很多,其中有的属于执行性行政强制措施,如相对人对责令拆除违章建筑的决定不予履行,行政机关强制拆除;也有的属于行政即时性强制措施,如对高危险的建筑物采取强制拆除的断然行动……”[19]尽管其列举的“行政即时性强制措施”的强制拆除,所针对的对象是“高危的建筑物”,实则也是对一概而论的强制拆除一元论的一种否定。“在我国行政强制实务中,所谓直接强制中的很多强制方法,都可以作为即时强制的方法使用,如查封、扣押、冻结、强制拆除等。”[20]这一论述更为直白地将强制拆除涵括两种属性,为后续研究提供了智识上的启迪。
  强制拆除的法律属性,在德国也未局限于一概认定为行政强制执行,也存在行政强制措施的情形。“至于先行颁布行政处分,要求其改善,而后因情况紧急有立即执行之必要,而为之即时处置之行为,是否亦属我国所称之即时强制,则有探讨之必要。例如,限期拆除之房屋,因暴风雨后或地震后,有立即拆除之需要,而为之行为,德国法上承认此种情形为即时强制。我国法上虽无规定,似乎亦可承认之。”[21]可以看出,强制拆除法律属性的界定,需要考虑多种因素。
  笔者认为,基于强制拆除适用对象的广泛性,应当挣脱将强制拆除法律属性一元化为行政强制执行的束缚,把强制拆除的法律属性应当一分为二:既有隶属于行政强制执行的情况,也有隶属于行政强制措施的情况。即便是饱受争议的正在进行违法建设的拆除,也应当归属为行政强制措施。强制拆除二元法律属性的界定,不仅回应了理论界的争议,而且对于解决执法实践的困惑,提供了更为切实可行的理论依据。
  (二)立论基础:广泛的适用对象
  较早规定强制拆除的法律文件主要集中在城市规划领域,如1984年《城市规划条例》[22]、

  ······果然是京城土著

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