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【期刊名称】 《法制与社会发展》
互联网全球治理的法治之道
【作者】 支振锋【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 侵权法
【中文关键词】 互联网全球治理;法治贫困;中国方案;法治建构
【英文关键词】 Global Governance of the Internet; Absence of Rule of Law; Chinese Proposals; Construction by Rule of Law
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】

互联网在给人类带来福利的同时也带来了挑战。当前,互联网全球治理体系发展不均衡,规则不健全,秩序不合理,结构畸形、霸权宰制、法治贫困。形式上技术社群自发制定规则,实则从根本上受到美国的控制,从而形成国际互联网去中心化掩盖下的权力垄断,一家独大下的丛林社会,对国际正义、尤其是第三世界国家极为不利。互联网不是法外之地,国际社会需要公正的互联网治理法治体系。习近平总书记在第二届世界互联网大会上提出了推进互联网全球治理体系变革的“四项原则”和“五点主张”,2016年乌镇峰会上又提出了构建网络空间命运共同体的“四个目标”,为互联网全球治理贡献出了中国方案,指出了法治之道。互联网的全球治理法治化要坚持尊重国家主权原则,建立平等参与互联网规则制定的机制,增强全球互联网治理的制度供给,最终实现全球互联网共享共治。

【英文摘要】

The internet brings benefits to human beings as well as challenges. Unbalanced development, unsound rules and unreasonable order are the current reality of the global internet governance system. Structural abnormalities, hegemony domination, absence of rule of law are problems which need to be solved in the current internet global governance system. International rules in internet governance formulated by the technical communities on the surface are fundamentally manipulated by the United States. This situation obscures United States' monopoly of power in internet governance. In this governance system, decentralization is the appearance, power monopoly is the substance. This leeds to a jungle society which is dominated by one great power. This internet governance system is unjust and unfavorable for developing countries. The cyberspace is not the lawless area, and the international community needs a fair rule of law system which governing the cyperspace. China proposed Chinese Proposals for internet governance at the 2015 Wuzhen summit. Chinese Proposals advocate the rule of law. The global internet governance by law should adhere to the principle of respecting national sovereignty, establish the mechanism of equal participation in internet rules, enhance the institutional supply of global internet governance, and realize the co-governance system for internet and a global shared internet.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220964    
  互联网是当今社会最具发展活力的领域。网络空间促生美丽新世界,也带来未知新领域。互联网发展迅疾,变化万千,给人类生产生活带来深刻变化,也给人类社会带来一系列新机遇、新挑战。“互联网发展是无国界、无边界的,利用好、发展好、治理好互联网必须深化网络空间国际合作,携手构建网络空间命运共同体。”[1]构建“网络空间命运共同体”是互联网发展的美好愿景,也是让互联网更好造福人类的重要保证。
  现实发展却不容乐观。在互联网技术创新、社会应用及产业发展高歌猛进的同时,国际互联网发展不平衡、规则不健全、秩序不合理的基本态势没有变;个人信息泄露、侵害个人隐私、侵犯知识产权、网络犯罪猖獗等威胁仍然严峻的基本现状没有变;网络监听、网络攻击、网络恐怖主义等全球公害依然有待解决的基本格局没有变。[2]不同国家和地区信息鸿沟不断拉大,现有网络空间治理规则难以反映大多数国家意愿和利益。信息鸿沟不断拉大,网络空间鱼龙混杂。尤其是少数网络强国,凭借不对称甚至压倒性互联网技术与资源优势,奉行网络霸权;发展中国家受制于人,公民个体网络权益得不到有效保障,甚至连国家安全都处于危险之中。[3]
  廓清观念迷思,解决实践问题,就是构建网络空间命运共同体必须首先解决的困扰。构建网络空间命运共同体,需要对当前互联网全球治理现状有更清晰的认识,以人类福祉和前途命运为驱动,以推动互联网国际治理体系变革为途径,探索互联网全球治理的法治之道。
  一、沉疴缠身的互联网全球治理
  在2015年第二届世界互联网大会上,习近平主席亲临并发表主旨演讲,就推进互联网全球治理体系变革提出了四项原则和五点主张,为全球性互联网治理贡献出了中国智慧和中国方案。在刚刚闭幕的2016年第三届世界互联网大会上,他再次强调:“中国愿同国际社会一道,坚持以人类共同福祉为根本,坚持网络主权理念,推动全球互联网治理朝着更加公正合理的方向迈进,推动网络空间实现平等尊重、创新发展、开放共享、安全有序的目标。”[4]乌镇峰会以来,国际互联网治理体系变革的中国主张,已经成为全球发展中国家的共同心声。
  自2003年联合国举行信息世界峰会始,互联网全球治理就已成为攸关世界各层次主体切身利益的时代性新难题而备受瞩目。那么,究竟何谓“互联网全球治理问题”?它缘何成为一个多年聚讼纷纭却始终难有共识的难题?本文将基于以习近平主席互联网治理思想为代表的中国立场、中国智慧与思想资源,从法治建构的角度,探索互联网治理的可能方向,并试图就此问题提出有中国特色的解决方案。
  互联网创造了人类生活新空间,也拓展了国家治理新领域。[5]作为20世纪最伟大的发明之一,互联网把世界变成了“地球村(global village)”,[6]深刻改变着人们的生产生活,有力推动着社会发展,具有高度全球化的特性。互联网具有极大的便捷性,它是信息交流的高速公路,意见表达的广阔平台。尤其是移动互联网和社交新媒体的广泛使用,使得全世界的人们都可以实现一瞬间的资讯分享、刹那间的信息分发,人们前所未有地被连结在一起,结合成声息相连的网络命运共同体。互联网还具有极大的聚合性,新闻、教育、医疗、政务、金融、交通、科技、市场等几乎人类所有的一切都可以被放置在同一个互联网平台上,实现同一个网络、同一个世界。[7]
  与此同时,互联网也给人类带来了无尽的困扰、风险甚至灾难。银行存款可能因不知何处的一个人的键盘敲击而不见踪影,个人隐私可能因点开一个网站而公之于众,国家的机密数据可能会在毫无察觉的情况下被敌国了如指掌……越来越多前所未有的危险正通过互联网悄然发生。
  而更严重的问题则是,由于历史的原因,当前,从根本上支撑全球互联网运转的关键资源和基础设施,以及互联网核心软硬件技术,几乎为美国等西方发达国家所垄断,为其控制全球互联网、施行网络霸权提供了技术基础。[8]全球互联网唯一的1个主根服务器在美国,其他12个辅根服务器也有9个在美国,另外3个分别分布在日本、英国与瑞典。2001年之后,网络空间核心资源有所变化,美国在13台根服务器之后又设置了被称为“超级根”或“超级源”的“隐藏发布主机”,其位置是不予公开的绝密。这使得几乎所有其他国家的互联网,都事实上处于美国的控制之下。[9]美国可以利用所掌控的互联网关键资源与基础设施,大兴通信拦截与监听监控。结果是,互联网发展极度失衡,数据鸿沟日益拉大;网络霸权堂皇行之,许多国家都处于极度的风险之中。
  在国家利益方面,网络监听、网络监控、网络攻击、网络恐怖主义日渐肆虐;许多第三世界国家甚至连基本的网络运行安全都无法保证,如2007年爱沙尼亚国家网络遇袭瘫痪、2010年伊朗布什尔核电站遭遇“震网”病毒袭击、2013年美国CIA雇员斯诺登所爆出的“棱镜”监听事件等。2015年12月,乌克兰电力部门遭到网络攻击,造成全国超过一半地区大面积停电;2016年4月,土耳其近5000万公民姓名、身份证号、父母名字、住址等一系列敏感信息泄露;6月,俄罗斯最大社交网站被黑,1.7亿个用户信息外泄;10月,美国东海岸网络遭遇攻击,导致大范围网络瘫痪。尤其是,美国率先宣布其网络部队已初步具备实战能力,在国际社会开启了一个恶劣的危险先例。在其大选期间,美国官方及候选人还多次指责俄罗斯对美国展开有目的的网络攻击,窃取并公开选举人隐私,试图影响选举结果,甚至因此威胁、筹划对俄罗斯发动网络攻击,差点打响大国网络战。
  在用户个人利益方面,在弥漫一切的互联网中,隐私权、财产权、信息自由权都岌岌可危;个人账户、电子财产、电子邮箱、社交网络,频受威胁。现实中,诸如震惊中外的“要塞”僵尸网络,入侵全球500万个人电脑及数十家国际金融机构,于半年内盗窃5亿美元。中国互联网协会2016年6月发布的《2016中国网民权益保护调查报告》显示,从2015年下半年到2016年上半年的一年间,我国网民因垃圾信息、诈骗信息、个人信息泄露等遭受的经济损失高达915亿元。[10]在开发者利益方面,知识产权频受侵犯,公平竞争日益恶化,互联网企业商业利益、用户个人隐私与国家因治安甚至国家安全的需要对互联网和信息的控制与利用之间充满张力。比如2014年发生在北京的苹果APP著作权纠纷案、猎豹浏览器不正当竞争案,以及2016年美国联邦调查局就犯罪嫌疑人手机的解锁问题与苹果公司发生的争议,都为我们敲响了警钟。
  这些问题的发生,主要是由于恃强凌弱的网络霸权、主体多元下的利益冲突、新兴工具的不当利用,由此,也为互联网全球治理指明了任务。通过建立多边、民主、透明的国际互联网治理机制,促进网络空间的和平、开发、安全与合作,从而遏制网络霸权、保障网络主权,进而打击网络侵权与犯罪,保护每个国家平等参与国际互联网治理的权利,以及每一位全球公民和平利用互联网的网络权利。
  二、全球互联网治理的法治贫困
  (一)互联网全球治理
  “全球治理”指的是“通过具有约束力的国际规制(regimes)解决全球性的冲突、生态、人权、移民、毒品、走私、传染病等问题,以维持正常的国际政治经济秩序。”[11]全球治理的构成要素主要有以下五个:价值、规制、主体、客体和结果。而“互联网治理(Internet Governance)”与此相通。“互联网治理”于1998年由国际电信联盟(ITU)正式提出。[12]之后对这一概念的界定有颇多有力的尝试。比较权威且得到普遍采纳的,是由信息社会世界峰会互联网治理工作组(WGIG)于2005年突尼斯峰会上所做的界定:“政府、私营部门和民间社会根据各自的作用制定和实施旨在规范互联网发展和使用的共同原则、准则、规则、决策程序和方案。”[13]
  它的治理客体比较特殊,主要是在互联网领域,利益所涉主体隶属不同主权国家从而无法或不宜通过一国政治权威予以解决的问题,包括国际视角的互联网纠纷解决和全人类视角的互联网空间共生发展。[14] “问题”的出现场域是互联网,核心特质是解决上的全球性,不同于一国内的网络问题可以通过政治权威予以调整,所涉利益主体的全球性使其成为了一个掣肘良久的时代议题。
  这一治理活动本身即内含着多边不同主体间的规则之治。正如上文所述,“准则、规则、决策程序和方案”是“政府、私营部门和民间社会”治理上述互联网全球问题的方法思路。当前现实也是如此,全球互联网的运行也是处在由多边主体执行的规则之治之中。然而问题在于,当前的这一规则之治是一种缺乏正义性和有效性的治理,是全球互联网去中心化掩盖下的权力垄断,它使互联网的全球治理处于法治贫困的状态。事实上,围绕互联网展开的全球性权力斗争,以及互联网治理长期成为全球治理的重要议题,本身就“反映出美国政府在互联网治理领域的霸权主义和如何实现对其治理机构的历史性控制。”[15]
  (二)当前全球互联网运行与管理机制
  国际互联网已经成为我们日常生活之必须,以至于日用而不知,习焉而不察。但究竟是谁在控制或者运行国际互联网,大部分人实际上并不知情,甚至并不关心。互联网运行包括资源分配、协议标准及规则的制定。正如现实物理世界的运行需要分配和消耗自然资源一样,虚拟的互联网世界运行,也需要分配和消耗虚拟资源,比如IP地址和域名等。[16]而这些几乎都掌握在为西方所控制的一些国际性机构手中。
  全球互联网主要由以下组织运行,[17]其功能性质参见表1。
  1.互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)
  其负责在全球范围内对互联网唯一标识符系统及其安全稳定的运营进行协调,包括互联网协议地址的空间分配、协议标识符的指派、通用顶级域名以及国家和地区顶级域名系统的管理、根服务器系统的管理。管理团队由国际互联网协会(ISOC)成员组成;工作人员来自全球多个国家,但以美国人为多数。该机构最初职能由美国政府交由美国机构NSI和IANA管理,后美国商务部宣布其对该项职能有管理权,但由于各国反对,故成立民间非盈利公司ICANN,2009年其获准独立于美国政府之外。2016年10月1日(北京时间),美国商务部实现了将互联网唯一标识符的协调和管理权移交至私营部门。但ICANN是否能真正摆脱美国政府的控制,仍然有待观察。[18]
  2.五大地区性互联网注册管理机构(RIRs)北大法宝
  负责分配和注册本地区互联网数字资源,承接ICANN的分配,向经济体分配IP地址和自治域(AS)号码等。构成:会员单位包括ISP、国家(或地区)互联网注册管理机构(NIR)等互联网组织。性质:非盈利性的会员组织。[19]
  3.国际互联网协会(ISOC)
  旨在为全球互联网的发展创造有益、开放的条件,并就互联网技术制定相应的标准、发布信息、进行培训等。此外,ISOC还积极致力于社会、经济、政治、道德、立法等能够影响互联网发展方向的工作。理事由全球各地区挑选出的互联网杰出精英构成。性质为非政府、非赢利的行业性国际组织;总部设在美国。“ISOC是世界互联网政策、技术、标准以及未来发展的可信独立的领导力量。”[20]
  4.互联网架构委员会(IAB)
  定义整个互联网的架构和长期发展规划,进行技术监督和协调,任命和监管各种与因特网相关的组织。成员由国际互联网协会(ISOC)的理事进行任命,成员由IETF参会人员选出,有国际上来自不同专业的15个志愿者(专业研究人员)。该机构系由1979年美国国防部及其高级研究计划局所创建,1992年隶属ISOC,从美国政府实体变成国际公共实体。[21]
  5.国际互联网工程任务组(IETF)
  负责互联网相关技术规范的研发和制定。由专家自发参与和管理,并向所有对该行业感兴趣的人士开放。该机构隶属于ISOC,是具有开放性的国际性民间组织。[22]
  6.互联网研究专门工作组(IRTF)
  由IAB授权和管理。分为多个小组,分别对不同的互联网技术问题进行理论研究。[23]
  7.国际标准化组织(ISO)
  在世界范围内促进标准化工作的发展,以利于国际物资交流和互助,并扩大知识、科学、技术和经济方面的合作,主要任务是制定国际标准,协调世界范围内的标准化工作,与其他国际性组织合作研究有关标准化问题。参加者包括各会员国的国家标准机构和主要公司;最高权力机构是ISO全体大会,所有ISO团体成员、通信成员、与ISO有联络关系的国际组织均派代表与会。性质上属于全球性非政府组织。[24]
  8.万维网联盟(W3C)
  致力于Web的广泛使用,研究和制定互联网开放平台及无线互联网技术等相关的国际互联网网络标准。该机构由Web的发明者Tim Berners-Lee及W3C的首席执行官Jeffrey Jaffe领导,由设立在美国麻省理工大学、欧洲数学与信息学研究联盟、日本庆应大学和中国北京航空航天大学的四个全球总部的全球团队联合运营。性质属于作为欧洲核子研究组织的一个项目发展起来的国际中立性技术标准机构。[25]
  9.互联网运营者联盟(INOG)
  讨论和影响与互联网运行有关的事务,其成员主要包括互联网服务提供方和互联网交换机中心等。[26]
  表1主要全球互联网运行组织功能分布)[27]

┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│    │建议  │社区协议│教育  │运行  │政策  │研究  │标准  │服务  │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│IAB   │√   │√   │    │    │√   │√   │√   │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ICANN  │    │√   │    │√   │√   │    │    │√   │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│IETF  │    │√   │    │    │√   │    │√   │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│IRTF  │    │    │    │    │    │√   │    │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ISO   │    │    │    │    │    │    │√   │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ISOC  │    │√   │√   │    │√   │    │    │√   │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│RIRs  │    │    │    │√   │√   │    │    │√   │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│W3C   │    │    │    │    │    │    │√   │    │
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│INOG  │√   │    │    │√   │    │    │    │√   │
└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

  上述九大机构,以及其他一些相关机构主要为互联网本身的运行提供技术支持,使得互联网能在全球搭建起来并稳定运作。伴随着各国对互联网的使用以及渐趋形成的生活互联网化,出现了一些互联网衍生问题或互联网化的生活问题,全球互联网利益主体在彼此之间不断寻求关系性解决。这些机构或组织主要掌控的是全球互联网关键基础设施以及技术层面的标准或协议,是全球互联网治理的核心和基础方面。然而,分析这些组织的成员构成,尤其是其领导性机关或成员,可以发现,它们主要掌控在以美国为首的西方国家手中。
  其中,地位最为关键的互联网名称与数字地址分配机构,是互联网正在改变公众和政府间关系的最显著、最重要的表现形式之一,也是最体现当今互联网国际治理特点的机构。它最初的制度设计,革命性地背离了全球治理的传统方法,大幅度地削减了国家政府和现存的有关通信与信息政策政府间组织的权力。因此,它被描述为对于解决全球治理问题的一种霍布斯式的解决方法,一个国际版本的利维坦。[28]
  当然,国际互联网治理并不限于此。实际上,亚太经济合作组织、东南亚国际组织、欧洲理事会、欧洲联盟、事件响应和安全团队论坛、八国集团、电机及电子学工程师联合会(IEEE)、国际电信联盟、互联网治理论坛、国际刑警组织、Meridian进程、北大西洋公约组织、美洲国家组织、经济合作与发展组织等国际组织或国际非政府组织,都在某种程度上扮演与国际互联网运行相关的角色。[29]
  在互联网治理国际合作领域,也开始出现一些新的迹象,尤其是国际区际的专门性互联网合作。在一些事关两国或多边利益的互联网问题上,各国与各地区之间开展了小范围的对话,就相关问题达成共识、形成规则、确立工作机制,以实现主体间的共同利益。典型的如2015年中美互联网论坛达成六项互联网问题治理成果,覆盖贸易通讯、知识产权等领域;并于之后的两国安全机关对话会中在网络安全执法合作议题上形成《打击网络犯罪及相关事项指导原则》。
  还有其它领域治理中因涵摄互联网问题而形成的协议。互联网对生活世界的渗透与融合,使得很多传统领域与互联网问题难分彼此,传统治理被互联网所重塑。例如在国际知识产权保护问题上,目前“生死未卜”的《跨太平洋战略经济伙伴关系协议(TPP)》被披露将要求成员国加强对网络内容的监管,互联网服务提供商需要严格审核上传内容是否侵权,否则网站将被起诉关闭。[30]这些都从不同层面,为互联网全球治理提出了新的要求。但是,目前国际互联网全球治理机构由以美国为首的西方国家所掌控的事实并未有根本改变。
  (三)霸权与宰制
  非常明显的是,在全球互联网运行管理中,其机构的会员构成和管理层构成上存在着部分利益攸关主体话语权缺失的情况。主要表现为两个方面,第一,管理者主要由欧美国家及其公民构成,互联网技术落后国家及其公民的利益靠什么保障?第二,在互联网全球治理体系权力垄断格局下,第三世界国家互联网发展道路与管理模式的自主权基础何在?尽管是技术发展的时空差异问题,是历史问题,但是管理权属于任何与之利益攸关的人,当利益攸关方变化后,变革的时刻就到了,否则必然产生冲突而难以为继。
  对全球互联网衍生问题的治理,即便能保障利益攸关主体的在场(毕竟就是在这些主体间的对话),但在缺乏他方制约的这种政治性外交对话中,最容易受到强权政治的干扰,从而导致有些问题无法解决,如美国监听弱小国家,而弱小国家的正义难伸;数据被窃取也无计可施。而且局部的双边商讨也难解全球性互联网治理之渴,比如全球性互联网公共政策无法推行。
  由于不同国家之间巨大的信息鸿沟,以及在现行国际互联网治理体制中权力分配的严重失衡,导致有些掌握压倒性先进互联网科技优势和垄断互联网治理权力的国家几乎无法无天,为所欲为。斯诺登所披露的全球大规模监听监视震动全球,“五眼联盟”、“震网”病毒、软件后门、网络木马,都是全球互联网安全的重大威胁。正如习近平主席在第二届世界互联网上所指出的,不同国家和地区信息鸿沟不断拉大,现有网络空间治理规则难以反映大多数国家意愿和利益;世界范围内侵害个人隐私、侵犯知识产权、网络犯罪等时有发生,网络监听、网络攻击、网络恐怖主义活动等成为全球公害。
  因此,以美国为中心的互联网的兴起搅乱了围绕通信与信息政策而形成的国际关系体系。当前存在两种互联网全球治理模式的冲突:一种模式基于主权国家间达成的协议;另一种则基于跨国的非国家行动者之间的私人契约,不过在某些方面需要依靠单一国家的全球霸权。[31]当前互联网全球治理的特点是:形式上技术社群或国际组织自发制定规则,而实质却是从根本上受到某些国家控制,从而形成国际互联网的丛林社会,对国际正义、尤其是第三世界国家不利。这实际是一种霸权之下宰制与被宰制的国际关系。究其原因,一个重要的方面就是有规则但无法治,有治理但不够公正,在互联网全球治理上缺乏正义的国际法治、国际规则。体现人类公平正义的全球互联网治理制度供给不足。
  由此,全球社会开始探索突破霸权与宰制的新的共治模式。首次以国家为主要单位的综合性治理模式探索始于2003年举行的联合国信息社会世界峰会,其先后召开了日内瓦会议和突尼斯会议等。这一平台具有以下特点:第一,参加方是以国家为主要单位的多边主体,这是主权国家在风险格局中的被迫觉醒,是对之前美国主导的治理体制的尝试性突破;第二,就国际互联网治理体系变革的愿景逐渐达成某些共识。
  其后,以中国、巴西和俄罗斯为代表的新兴国家也为突破互联网传统治理模式的宰制开展了卓有成效的尝试。2014年4月,在巴西举行的全球多利益攸关方会议(NETmundial)上,达成了《全球多利益攸关方会议圣保罗声明》,成立了全球互联网治理联盟,吸收全球尤其是新兴国家代表参与高层管理。[32]中国自2014年起,在浙江省乌镇举办世界互联网大会,汇集全球各界多边国家及互联网利益攸关方共议互联网的发展与治理。从此,“中国与世界的互联互通,有了一个国际平台,国际互联网的共享共治有了一个中国平台”。[33]
  三、中国方案:互联网全球治理的法治化转型
  互联网深刻地改变了世界,也改变了民族国家的治理方式。跨国界的范围导致对互联网的管辖需要额外的高昂成本;无边界的规模超过了政府常规的反应能力,改写了政府工作流程;分散的控制使得互联网协议分散了对网络的参与权与控制权;IETF等新型机构的出现,使得关于标准及关键互联网资源的决策权掌握在跨国的行动者手中;集体行动能力的急剧变化使得政治动员和社会动员能够以极低成本和极高效率发动起来,这五个方面都对民族国家构成了威胁。[34]在这种情况下,主权国家的缺位,显然是互联网全球治理机制的重大缺陷。
  (一)规则与标准的制定是互联网治理重要形式
  互联网之所以能够正常运转,主要就是依靠一系列基于技术开发而形成的标准、协议与规则。这里面首先是一套资源分配的技术方案,包括IPV4地址(这实际上导致全球IP地址只有232,也即约43亿个)、自治域(拥有自治域是互联网服务提供商能够进入全球互联网的先决条件)等关键互联网资源(CIRs)分配。而且,“关键互联网资源虽然是互联网基础设施的一个技术领域,但是该领域暗含了许多国际政治经济所关心的问题。”[35]
  国际互联网治理专家已经认识到,互联网数字和名称的技术特征有助于构造治理的确定形式。第一,在访问互联网时,它们首先是一种先导,没有这些标识符,互联网将无法正常运转。第二,由于对于每个标识符有全球唯一性的技术要求,它们需要一定程度的集中协调。第三个特征是“稀缺性”,它们是有限的。[36]因此,看似一套中立的技术,但实际上却是一套决定谁拥有资源的机制,其决定着谁才是互联网治理中真正的决策者。“控制互联网名称与地址的资源分配是相当大的权力。”从公共政策上看,这就涉及到“国家主权、社会公平,以及新全球机构如何获得管理此类资源的合法性的问题。”[37]
  标准是另外一种对维持互联网日常运行不可须臾或缺的技术与规则体系,需要上百种标准的支撑,国际互联网才能正常运转。人们熟悉的Wi-Fi标准、蓝牙无线标准、MP3格式、图片JPEG格式、用于网页浏览器和服务器之间信息交换的HTTP协议,以及更基础的TCP/IP协议等,都是一系列的标准。正是由于有了这些标准,不同的计算机之间才能进行信息交流。因此,互联网标准在互联网领域极具权威性和影响力。互联网标准的形成,实际上也是一种互联网公共政策制定形式,只不过这些标准是由非政府性质的社群、工程师或者非政府组织制定,而不是由于传统公共权威机构制定的。不可否认,网络工程技术人员、科学家和技术开发人员在其中做出了重要贡献,但这些标准代表谁的利益,公共利益如何反映在这些标准中,非政府背景的标准制定机构如何具有合法性等等,一系列问题也会随之而来。[38]爱法律,有未来
  尤其是最具基础性地位的TCP/IP协议,没有这个协议标准,互联网是无法运行的,因为它们为连接到互联网的设备之间进行信息交换提供了通用规则。许多互联网核心协议都是由IETF和W3C所开发的,这些协议已经形成了协议体系,并为互联网上的语音、视频、数据和图片提供互操作性。因此,标准在一定程度上的确成了公共政策。[39]这里面当然有互联网系美国所发明,技术标准由其在互联网发展过程中制定,有一定的历史合理性。但到了今天,对于新兴互联网国家与新兴机构而言,这套标准或协议的安全性、公平性,自然就打了大大的问号。新兴互联网国家和机构的国家安全、公民个人隐私、产业发展,都处于不利地位,甚至是危险之中。而借用互联网技术和基础设施优势,对他国大肆监听监控,就更成为国际社会所共讨的卑劣行径。
  (二)中国方案是全球互联网治理的法治化方案
  在2015年乌镇世界互联网大会上,基于对当前互联网全球治理机制之缺陷的深刻洞察,国家主席习近平在开幕式上的主旨演讲中指出:“面对这些问题和挑战,国际社会应该在相互尊重、相互信任的基础上,加强对话合作,推动互联网全球治理体系变革,共同构建和平、安全、开放、合作的网络空间,建立多边、民主、透明的全球互联网治理体系。”[40]并以“四项原则”和“五点主张”提出了互联网全球治理的法治化的中国方案。该方案实现了互联网全球治理由“网络霸权”到“网络主权”的转变,提出了互联网治理的法治化要求,并为法治建构提供了指导思想。
  法治化治理是全球互联网治理的中国方案的重要构成要素。这一方案将互联网空间纳入了法律领域,以体现世界大多数国家意愿和利益的“良法”来实现治理的法治化,体现了法治的价值追求,是法治思维在互联网全球治理问题上的应用。
  全球互联网治理法治化,要求将网络空间纳入法律治理之中。“互联网是人类的新空间、新领域、新家园,需要新思想、新规则、新秩序”。[41]习近平主席指出:“网络空间不是‘法外之地’。网络空间是虚拟的,但运用网络空间的主体是现实的,大家都应该遵守法律,明确各方权利义务。要坚持依法治网、依法办网、依法上网,让互联网在法治轨道上健康运行”。[42]主张以权利和义务的法律思维,建构互联网的法治秩序,将互联网空间纳入法律治理之中。
  具有法治精神的治理是依据公平正义之规则所实现的治理。习主席指出,“互联网领域发展不平衡、规则不健全、秩序不合理等问题日益凸显。不同国家和地区信息鸿沟不断拉大,现有网络空间治理规则难以反映大多数国家意愿和利益”。这样的规则缺乏正义性,依据这样的规则实现的治理不可能是公正的治理。进一步,“应该坚持多边参与、多方参与,由大家商量着办,发挥政府、国际组织、互联网企业、技术社群、民间机构、公民个人等各个主体作用,不搞单边主义,不搞一方主导或由几方凑在一起说了算。各国应该加强沟通交流,完善网络空间对话协商机制,研究制定全球互联网治理规则,使全球互联网治理体系更加公正合理,更加平衡地反映大多数国家意愿和利益。”[43]以“多边、民主、透明”为基础,为规则之治注入了法治精神,指明了互联网全球公正治理的切入点。
  互联网全球治理法治化要求以法治思维来治理全球互联网问题,以法治价值来引领全球互联网问题的治理。它要求以法律思维认识全球性互联网领域,确定法律客体、法律主体,以主体的权利与义务关系确定法律内容;它意味着建立一套公正的全球互联网法律规则和维护法律秩序、确保主体守法的执法司法机制。它不同于国内权威之下有第三方强制力的“法治”,它是主体之间互相制约基础上的“法治”;它区别于以权力和力量对比为解决特征的政治问题和军事问题,[44]它是以先定的规范为标准和指引解决问题的;它区别于霸权之下的权力垄断,它是以多边民主透明的方法制定反映多数国家意愿和利益的规则。
  互联网全球治理问题治理中的“法治化”与联合国所主张的法治精神相通。“对联合国而言,法治概念指的是这样一个治理原则:所有人、机构和实体,无论属于公营部门还是私营部门,包括国家本身,都公开发布、平等实施和独立裁断,并与国际人权规范和标准保持一致

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