查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法制与社会发展》
论公司法任意性规范中的软家长主义
【副标题】 以股东压制问题为例【作者】 潘林
【作者单位】 山东大学法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 公司自治;股东压制;软家长主义;选择架构;任意性规范
【英文关键词】 Corporate Autonomy; Shareholder Oppression; Soft Paternalism; Choice Architecture; Optional Rule
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 39
【摘要】 我国公司法历经了从管制到自治的变迁,但自治并不必然带来效率,公司自治在回应以股东压制为典型代表的公司机会主义行为方面具有局限性。在由缺省性规则、赋权性规则、章程示范文本等共同构成的公司自治选择架构中,不同于为降低交易成本而因循的规则设计的多数路径,贯彻降低代理成本的立场将导向软家长主义的规则设计路径,从而矫正信息与权力的不对称,克服现状偏见,敦促主体做出理性选择。由此,重新设计公司自治的选择架构,设置惩罚性缺省并形成清单式指引将在保全主体选择自由的前提下促成对小股东的保护,进而有效回应股东压制问题,实现软家长主义对公司自治的提升。
【英文摘要】 Corporate law in China has undergone the transition from regulation to autonomy. Yet autonomy does not necessarily bring about efficiency. Corporate autonomy has its limitation in responding to opportunism, which is represented by shareholder oppression. As to the choice architecture of corporate autonomy that is composed of enabling rules, default rules and model articles of association, different from the majoritarian approach that aims to reduce transaction cost, reducing agency cost would lead to soft paternalism, thus it help to rectify the asymmetry of power as well as information, overcome status quo bias, and nudge the parties toward rationality. Manipulating choice architecture of corporate autonomy and setting up penalty default and menu could offer protection for minority shareholders under the premise of the freedom of choice, and deal with shareholder oppression effectively and improve corporate autonomy by soft paternalism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1220973    
  
  主体的选择总是在一定的社会背景下做出的,这一背景被称为“选择架构”(choice architecture)。[1]对选择架构的规划和设计会影响主体的选择结果。例如,对自助餐厅中食物的摆放做出不同安排会影响不同食物的消费数量。这就意味着,如果期待改变主体的膳食结构,使其消费更多的健康食物而非垃圾食品,可以通过重新安排餐厅中食物摆放的位置、次序等(比如将甜点放在前排还是后排,将薯条还是胡萝卜放在与眼睛等高的位置)影响主体的选择。食物的品种并没有变化,主体依然有选择自由,仅仅是主体做出选择的背景即选择架构发生了改变。[2]
  在放松管制、尊重自治的商事立法理念之下,任意性规范的扩张标志着我国公司法的进步。任意性规范释放了公司的自治空间,但公司组织和财产关系的逻辑预设了公司自治天然的局限性。近年来的我国公司实践已然揭示出公司自治在促进公司效率方面的局限性。行为法律经济学的研究表明,选择架构的设计虽然不能限制或替代主体选择,但会影响主体选择。可以被选择、变更以及排除适用的任意性规范保全了主体的选择自由,但这并不意味着在干预自治方面无所作为。与强制性规范对公司自治的硬家长主义式干预相比,公司法任意性规范是否可以通过更多的提示(而非限制)、引导(而非替代)以贯彻软家长主义,从而推动更为理性的公司自治?
  一、公司自治的局限:公司法的变迁与软家长主义
  公司合同理论对我国公司法影响深远,尤其是体现在2006年《公司法》为公司释放了大量自治空间。但自治并不必然意味着效率,以有限责任公司为例,股东压制问题严峻,以致减损了有限责任公司作为一种商事组织形式的吸引力。软家长主义一方面避免了强制性规范中硬家长主义式的的武断,另一方面旨在回应由信息不对称、偏见、公司缔约权力格局等带来的公司自治局限。
  (一)从管制到自治——公司合同理论影响下的我国公司法变迁
  “合同是一个强有力的概念。研究私人秩序的形成及主张私人行动在制度演化中的优先性的不同学科的理论家,不约而同地以合同来论证自己的理论主张。”[3]公司的合同本质观、公司法学的合同进路兴起于上世纪70年代,在上世纪90年代成为公司法理论研究的主导进路,并深刻影响了公司立法。公司被解读为“合同束”,在公司参与方之间,如股东、管理者、雇员、债权人等等主体之间形成一组互相联结的自愿合同关系。[4]在公司合同的拟定中,只要不会产生外部效应从而减损第三方利益,缔结合同的个体通常能够在自愿安排中做出优于立法者的选择,因为“那些用自己的钱做赌注的人可能会犯错,但比起那些用别人的钱做赌注的学者和监管者,他们犯错的几率还是要小得多。”[5]否定公司自治的强制性规范具有严重的局限性。一方面,它无法包罗万象,不可能回应不同类型的公司在所有情境下面对的困境和难题;另一方面,不允许参与方排除或变更适用的强制性规范可能会给特定的公司制造麻烦,阻碍参与方对公司结构的设计和创新。“公司法的发展历史,也就是那些试图将所有的公司统一为单一模式的法律不断被淘汰的历史。”[6]
  由于我国制定《公司法》的最初动机在于解决国有企业的问题,所以它自始就承载着维护社会稳定的政治任务,对稳定的追求在未能成为一种自觉行动之前都必须依靠强制来实现。[7]公司合同理论以及美国公司法学界关于“公司法中合同自由的界限”的论战逐渐受到我国学者关注,1993年《公司法》抑制公司自治的弊病受到批判。江平指出,现代企业是独立法人、自治企业,并强调了公司自治的三层意思。[8]有学者对公司法规范是否可以由公司以章程的形式加以修改进行了深入探讨,并区分有限责任公司与股份有限公司加以讨论。[9]公司法作为公司合同的模本和漏洞补充机制,它补充而非替代公司参与方的合约安排。只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法,公司法规则才能获得正当性。[10]公司法的品格在立法政策上被表达为公司人格自由主义、公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义。[11]学界持续、广泛的关注促成了2006年《公司法》对任意性规范适用范围的拓宽、[12]以及对公司自治之商事精神的秉持,其中,又集中体现在公司章程重要地位的凸显。[13]
  (二)公司自治是否必然带来效率?——以股东压制问题为例
  公司内部的三大冲突——经营者与股东之间、股东相互之间、股东与公司其他利益相关者(包括债权人和职工等)之间的冲突——被概括为“代理问题”,占据了公司法的主要篇幅。[14]有限责任公司、封闭公司所面对的问题不同于股份有限公司、公众公司:第一,是否应认可公司当事方修正公司法所提供的规则的努力?这些修正是否有效?第二,针对多数股股东压迫小股东的问题,公司法应在当事方达成的协议之外提供多大程度上的保护?[15]由于公司股东人数较少并积极参与公司经营管理,公司法的基本问题——代理成本问题——在有限责任公司中体现为股东之间的利益冲突、大股东利用其优势地位侵害小股东利益。这一现象被概括为股东压制,它是指控制股东对少数股东参与权的不当剥夺,其中参与权包括公司治理、分配、任职等诸多方面。[16]同时,有限责任公司缺少公众公司所具备的股权转让的公开市场,股东退出困难,一旦股东之间的冲突无法化解,这一矛盾将尤为尖锐。
  法律经济学的公司合同理论的指向在于市场效率,但公司自治是否必然带来效率?种种原因使我们难以期待公司自治能够应对公司关系中的机会主义行为。第一,特定的公司参与方面对着信息不充分的难题。这不仅是因为参与方的有限理性和公司关系发展的无限可能性使得参与方所依赖的信息是不完全的,更是因为,对于公司关系中的特定情事,参与方占有的信息并不均等。而且占有更多信息的一方往往是公司权力的掌控者,也是机会主义行为的可能实施者,他们并没有激励向信息占有的弱势一方做出主动披露。第二,特定的公司参与方面对着集体行动的困境。股东(在经营者与股东的关系中)或者小股东(在大股东与小股东的关系中)在议定相关方案时均希望从其他股东或小股东的努力中获益,而无需支付成本。这就使得那些偏向经营者或大股东、对股东或小股东不利的动议最终约束公司参与方。第三,公司自治的过程往往被董事高管、大股东等机会主义行为的可能施行者掌控。比如,公司章程的修改须经股东(大)会特别决议,而主要由大股东选举的董事会是最常见的股东会议召集主体,并通常由董事长主持股东会议,大股东在相关决议的通过中又往往有压倒性的表决权。
  同时,在公司制度框架中,司法对公司机会主义行为的干预也具有先天的局限性,信义义务规则与公司自治之间的紧张关系难以调和。以司法干预股东压制问题为例,股东之间的信义义务是受到压制的有限责任公司小股东获得救济的重要制度依据。在美国,有限责任公司股东信义义务之诉是实践中频繁出现、理论上饱受争议的诉讼类型。马萨诸塞州最早支持了少数股东的此类诉讼请求。在Donahue v. Rodd Electrotype Co.[17]一案中,法院认为,封闭公司中的所有股东互相负有最大善意及忠实的信义义务,而且不能出于贪婪、利己或私利违反他们对其它股东以及公司的忠实义务。但是,该州法院仅仅在一年之后就修正了这一立场。在Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.[18]一案中,法院认为公司多数股股东有权利以一种“自私”的方式管理公司。控制股东在以下情况即满足信义义务的要求:控制股东表明其行为的合法商业目的;少数股股东无法提供一种替代方式,这一替代方式将对少数股股东的利益造成较少的损害。“一些法院很明显地感觉到存在一个合法的范围,在这一范围里控制董事或股东以其私利行事,即使少数股股东因此而受损。”[19]
  之所以在干预公司自治方面如此克制,根源在于封闭公司的大股东掌控公司经营,控制股东既是管理权的最大享有者,又是经营风险的最大利害关系人。认许控制股东的“自私”在管理权与风险负担合一的封闭公司中具有深刻的正当性,因为此种经济结构决定了控制股东的“自私”是推动公司进步的最深层动力。
  我国《公司法》第20条第1款前半句规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”,关于这一条文是否意味着我国公司立法确立了股东之间的信义义务,理论界看法不一。[20]法院基于对公司自治的尊重,在适用这一规定干预有限责任公司股东间纠纷方面十分谨慎和克制。在日益频繁和突出的公司盈余分配纠纷中,控制股东操控公司在利润可观的情况下不予分红,尤其是将剥夺小股东在公司中的任职机会与公司拒不分红相结合,[21]进而实现对小股东经济利益的压榨。此时小股东能否请求强制分红,我国司法实践秉持分红由公司决策、尊重公司自治的立场,不予干预。在最高人民法院指导性案例层面,这一倾向亦有体现。指导性案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”[22]中,被告是一家只有三位股东的有限责任公司,其中两位股东联手,以捏造的理由通过董事会决议,罢免了另一位股东的总经理职务。本案二审法院并未适用《公司法》第20条关于禁止控制股东滥用股权的规定,而是依据《公司法》第22条第2款,认为决议召集程序、表决方式并未违反法律、行政法规、公司章程,决议内容也并未违反公司章程,因此决议并不存在可撤销的情形。至于决议的事实依据,法院认为应当尊重公司自治,无需审查其是否属实。法院以公司自治为由对公司分红决策、高管罢免决议背后的股东压制问题置之不理,这种做法确实有失妥当,[23]却也反映出司法干预股东压制与公司自治之间的紧张关系。
  (三)在自治与管制之间:软家长主义对自治的另外一种干预
  对公司自治的尊崇是我国公司法的一大进步,但公司自治并不必然带来效率,尤其是公司自治只能对公司关系中的机会主义行为作出有限回应,同时,对公司自治的强调又制造了司法干预机会主义行为中的矛盾和困局。那么,能否在保全公司参与方选择自由的前提下实现对公司自治的另外一种干预和提升?
  法律对主体选择的干预往往秉持法律家长主义的姿态和立场。法律家长主义,又称法律父爱主义,从语源上看,“它来自拉丁语pater,意思是指像父亲那样行为,或对待他人像家长对待孩子一样”,[24]即“毋庸考虑他人意志而作出的强制性的权利义务配置”。[25]家长主义式的干预,按照对主体选择所施加成本的大小,组成一个成本序列,在这个成本序列的两端,是最为强硬的家长主义和最为软弱的家长主义。在硬家长主义(hard paternalism)中,为增进主体福利,为其选择施加实质成本(material costs),而软家长主义(soft paternalism)仅仅是影响主体选择,并未对主体选择施加实质成本。[26]为主体保留选择自由是软家长主义的一个核心特质。软家长主义不强迫主体作出某种选择,主体可以低成本地作出不同的选择。在此意义上,软家长主义为那些可能作出糟糕决定的主体带来巨大福利,同时仅仅为那些能够在充分理性的前提下作出不同选择的主体施加极小的成本。[27]软家长主义的要义在于“只有‘真实’(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重……不是阻碍自治,而是在实际上保护和提升自治”。[28]
  在保留选择自由的前提下对个体决策的干预被称为“敦促(nudge)”。[29]敦促功能的实现往往借助于信息披露、警示、缺省性规则等策略,这些策略既保证了主体的选择自由,又引导了个体的理性决策。对公司合同缔约方的敦促将一方面保留公司的自治空间,另一方面实现对特定公司参与方的保护。强制性规范的规整策略是一种硬家长主义,而敦促式的干预则是一种软家长主义。[30]公司参与方在做出选择时会受到有限理性、信息不充分乃至偏见的影响,软家长主义通过设计选择架构敦促公司参与方做出更有利于增进自身福利的选择。贯彻软家长主义,解析并重新设计公司自治的选择架构,将首先避免强制性规范在调整公司关系上的武断,并且会成为对机会主义行为的一种有效回应。
  二、公司自治选择架构的要素:公司法任意性规范及其实现
  公司法任意性规范释放了公司自治的空间,股东选择与公司自治在任意性规范之下展开,任意性规范的内容构成公司自治的选择架构。在公司法的语境下,任意性规范又被细分为赋权性规则与缺省性规则,并遵循不同的规整逻辑。同时,行政管理使得任意性规范的实现、公司自治选择架构的构成在政府与市场的关系中有了更为丰富的内涵。
  (一)公司法任意性规范的类型与定位
  以法律规则与私人秩序之间的关系为标准,公司法律规范可以划分为赋权性(enabling)规则、缺省性(default)规则以及强制性(mandatory)规则。[31]其中,赋权性规则与缺省性规则为任意性规范,私人秩序可以变更、排除这些规范的适用,但二者又存在明显的差异:对于赋权性规则,只有在公司参与方主动选入(opt in)的情况下,才会被适用于特定的问题;而对于缺省性规则,如果公司参与方没有主动选出(opt out)这一规则,它会自动适用于特定的问题。也就是说,如果公司参与方无所作为,赋权性规则不会自动适用,而缺省性规则将获得自动适用。那么,在赋权性规则、缺省性规则与强制性规则背后,立法者的考量是什么?将特定规则设置为某一规范类型而非其他,其原理何在?
  从赋权性规则到缺省性规则再到强制性规则,法律的强制性在逐级递增,私人安排的作用在减弱。赋权性规则的适用依赖于参与方的主动选择;缺省性规则自动适用,除非参与方主动排除;强制性规则的适用不容参与方变更或排除。立法者将某一做法或安排纳入法律规则、将一项规则设计为赋权性规则意味着,参与方一旦选入,即具有法律上的效力。这表明该做法或安排获得了立法者的认许,立法者将其明示在法律规则中以供参与方选入,法律的这种明示消弭了参与方作出此种安排时所面对的不确定性。[32]
  再进一步,立法者将一项规则设计为缺省性规则表明,除非参与方明确排除了这一规则,对特定问题作出了不同于该规则的私人安排,否则,缺省性规则将规整这一问题。此时,如果参与方对某一问题保持沉默,缺省性规则将填补私人安排的这一漏洞,参与方如果就该问题在事后发生争议,该规则将对纠纷的解决提供方案。这表明,其一,缺省性规则所规整的问题在公司关系中具有关键意义,需要明确的规范对此问题作出调整,如果私人安排在此问题上存在漏洞,公司法应该填补这一疏漏;其二,缺省性规则的内容具有导向意义,因为如果没有相关的私人安排,这一规则将自动规整公司参与方之间的关系;其三,缺省性规则尽管体现了立法者在特定问题上的取向,立法者并不自信这一做法符合所有公司的实际,法律允许公司参与方做出不同安排以排除该规则的适用。同时,从缺省性规则的规范构造来看,排除某一规则的适用,须符合法律规定的条件和程序,这些将缺省性规则选出的法律程序被称为“变更规则(altering rule)”。[33]变更规则的宽严程度不一,如要求全体股东的简单多数、绝对多数或者一致同意,这决定了公司选出特定缺省性规则的难度以及不同缺省性规范内容的强制性色彩,从而也代表了立法者就某一问题的立场和态度。[34]
  更进一步,即便是公司参与方之间的安排不会产生外部效应,如果立法者认为公司参与者缺乏商业经验、信息或者谈判力严重不足,不能像在缺省性规则中那样“作出明智和有意义的排除适用的决定”,[35]其同意排除某一规则的决定有悖于自身利益,此时立法者就会以强制性规则而非缺省性规则的规范类型规整特定的问题,不容许公司参与方的变更或排除。
  (二)行政管理与公司法任意性规范的实现
  在我国,公司章程是股东自治最为重要和关键的载体,[36] “逐步演化成为公司治理的宪章”。[37]在公司法律规则中,对于公司自治事项,通常也表述为“公司章程对……另有规定的,从其规定”(缺省性规范)、[38] “……,公司章程另有规定的除外”(缺省性规范)、[39] “……,除本法有规定的外,由公司章程规定”(赋权性规范)[40]以及“……由公司章程规定”(赋权性规范)。[41]任意性规范中的赋权性规范和缺省性规范在与公司章程的关系中定义了公司自治的空间,[42]任意性规范的自治理念在不同公司章程的个性化设计中获得实现。
  同时,公司章程是自治与他治的融合,[43]是公司设立登记时必须报送的文件之一。公司章程有违反法律、行政法规的内容的,工商行政管理机关有权要求公司作相应修改。[44]在我国公司登记实践中,各地工商局通常为新设公司提供章程的示范文本。示范文本的提供有其必要性,域外公司法制发达国家也存在这一现象。[45]从本质上讲,这一文本是行政机关提供的公共服务。新设公司基于效率的考量,可以套用符合自身商业需求的若干条款,从而加速章程拟定、公司设立的进程。同时,该文本也提供了涵盖绝对必要记载事项、不违反强制性规定的章程示范,为新设公司提供了参考对照,从而成为章程个性化设计的起点。
  但目前实践中章程范本对章程拟定的影响已经超过必要限度,甚至在有些情况下侵犯了公司的自治权利。“工商行政管理部门未能转变国家严格规制公司之旧有观念,加上为了节约审查章程的成本并提高工作效率,往往鼓励新设公司套用登记机关提供的标准章程范本,导致有利于公司实际运作、符合公司实际需求的特别条款无法顺利备案。”[46] “更有甚者,如投资者事先拟定了不同于公司法明文规定的章程,则被登记管理机关要求更正,否则可能无法登记注册。”[47]章程示范文本从公共服务蜕化为管制手段,在此,行政权力的扩张本性[48]使政府与市场的关系发生了扭曲。
  章程示范文本并非公司法任意性规范的组成部分,但公司法任意性规范的实现、公司自治的落实无法绕开行政管理与工商登记这一通道,无法脱离政府与市场关系的语境,无法回避章程范本这一模板式文件。在这个意义上,缺省性规范、赋权性规范、章程示范文本共同成为公司自治选择架构的核心要素。通过设计公司自治的选择架构干预和提升公司自治也以此三者为依托展开。
  三、公司法任意性规范的设计:从多数路径到软家长主义
  公司法任意性规范允许公司参与方将其变更或者排除适用,其中,赋权性规范须参与方选入才会被适用,缺省性规范可被参与方选出而排除其适用。任意性规范并未预设公司参与方的设计和安排,与公司法强制性规范对公司参与方自治的约束和限制相比,公司法任意性规范是如何影响公司自治的?与此相关的一个问题是,任意性规范与公司自治的选择架构应如何设计?这又取决于对任意性规范功能的不同诠释。
  (一)降低交易成本:多数路径
  在公司合同的拟定中,在对公司利益与控制权分配格局的安排上、以及在对公司参与方之间关系的设计上存在交易成本。同时,特定缔约方支付此种成本,在合同安排中对公司运作问题事先提供解决方案,但他们无法从中获得全部收益,因为这些方案可能被其他公司仿效,而无需支付任何费用。在此意义上,公司架构的设计是一种公共物品。[49]公司立法者提供此种公共物品,对公司运作

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1220973      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多