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【期刊名称】 《东方法学》
上海自贸试验区法治深化亟需解决的法律问题
【作者】 贺小勇
【作者单位】 华东政法大学国际经济法{教授,博士生导师}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 自贸试验区;法治深化;法治路径;行政推动;立法推动
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 132
【摘要】

上海自贸试验区三年实践,人们能够明显感觉到其发展的法治路径日益清晰,然而,我们也必须清醒认识到,随着自贸试验区改革开放的进一步深入,法治的瓶颈问题亦日益凸显。从行政推动转向立法推动、增设自贸试验区法制委员会、依法提高开放程度及其可预期性、尝试抽象性行政行为的司法审查、加大对国际条约和惯例的司法适用、增加对失信企业惩处的法律供给、完善金融风险的防范机制等,则是自贸试验区法治深化需要解决的问题,需要更大程度地发挥法治引领改革的作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1221015    
  
  2013年9月27日,国务院公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》),在上海市外高桥保税区等4个海关特殊监管区,共计28.78平方公里的土地上,建设中国大陆第一个自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)。2015年4月,国务院决定在广东、天津、福建设立自贸试验区,并进一步深化上海自贸试验区。国际水准的法治化营商环境既是《总体方案》中对自贸试验区提出的总体任务之一,也是自贸试验区改革开放创新的重要载体与保障。三年以来,通过全国人大常委会、国务院暂时调整有关法律、行政法规,经国务院批准的文件等的实施,国家各部委发布支持自贸试验区建设的政策,上海市地方立法等措施,自贸试验区制度框架初步形成,法治建设取得明显进展:制度创新上坚持以企业为主体的市场化方向;形成重大改革于法有据,立法引领改革的新路径;构建外资准入的国民待遇加负面清单的管理模式;探索了事中事后监管模式;建立了以法院为中心,仲裁和调解为辅的多元化争端解决机制;凸显出与国际经贸新规则相对接的趋势。上海自贸试验区这些制度创新,在中国法治建设史上具有重要价值。
  2016年8月,党中央、国务院又决定在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西新设立了7个自贸试验区。这表明,自贸试验区作为新一轮改革开放排头兵将成为中国经济发展的新常态。在自贸试验区建设过程中,人们能够明显感觉到自贸试验区发展的法治路径日益清晰。然而,我们也必须清醒认识到,随着自贸试验区改革开放的进一步深入发展,法治的瓶颈问题日益凸显,迫切需要法治从规范与保障功能向引领改革开放的功能转变。
  一、自贸试验区法治建设需从行政驱动转向立法驱动
  上海自贸试验区的设立,并非由全国人大或其常委会通过立法创建,而是通过国务院印发《总体方案》方式运作,因此,上海自贸试验区实质上属于行政推动。上海自贸试验区涉及的贸易、投资、金融、服务贸易等基本法律制度,一般都属于法律层面规定的国家事权,上海自贸试验区作为我国境内设立的国家级的特殊经济区域,本应由国家立法予以保障。从其他国家或地区设立自贸区的经验来看,也基本上通过国会特别立法来授予自贸区特别权力。[1]目前,除全国人大常委会暂时调整三资企业法与台湾同胞投资保护法中有关行政审批条款外,没有对上海自贸试验区功能定位、职权等基本权力以国家法律或行政法规的方式作出规定。国务院批准印发的《总体方案》(国发〔2013〕38号文)第二部分第五方面要求“上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。尽管这被认为相当于国务院授权上海立法,但毕竟不是全国人大及其常委会立法,也不能算真正的国务院行政法规,这就使得上海自贸试验区建设缺乏足够的法律权威性和稳定性。
  上海自贸试验区与深圳等经济特区当年改革所面临的法律环境完全不同。深圳经济特区开放时,很多方面没有法律,无法可依,需要先破后立,边改边立。现在的情况是,国家和社会生活的各个方面总体上已经有法可依。我国现行有效法律240多部,党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革决定》)涉及改革领域的现行有效法律就有130多部,包括法律132部,有关法律问题的决定7件。《深化改革决定》中很多改革举措对法律的立改废提出了明确要求,涉及70多件立法项目,其中需要制定法律的项目20多件,需要修改或废止法律的项目40多件。[2]上海自贸试验区肩负先行先试重任,改革深度和广度超过《深化改革决定》,制度创新势必涉及到现行的有关法律法规,但是,目前调整的法律仅仅四部,与《深化改革决定》涉及的法律数量远远不能比。更为重要的是,对于服务业开放,远不只涉及外资法律,涉及各行各业的上位法;在这些上位法的基础上,各行业主管部门发布了数不清的规范性文件,将服务贸易领域牢牢控制于行政审批之下。如何破解服务贸易开放过程中的法律规章瓶颈呢?党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)明确提出“要更好发挥法治的引领与规范作用。实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟,需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”
  2015年3月15日,第十二届全国人大第三次会议修改的《立法法》充分汲取党的十八届四中全会精神,在上海自贸试验区法律调整的实践基础上,修订增加其第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”该条实际上为包括上海自贸试验区在内的改革开放争取法律支持提供了除修订法律、废止法律之外进行法律调整或暂停的法律路径。但是,如何从程序上保障需要暂时调整或暂时停止适用的法律规定及时有效启动?笔者建议:(1)建立专门的法律“因地/因事调整”程序。《立法法》第13条为自贸试验区改革创新破除法律障碍提供了实体法依据,但在操作程序上没有明确的规定。目前程序是先由上海市梳理出自贸试验区改革诉求所涉及的法律障碍,并提出停止实施的具体条款,上报商务部。商务部负责征求、协调国务院相关部门意见。送审稿形成后,上海市和商务部共同上报国务院,再由国务院法制办负责审查修改。之后,由国务院提请全国人大常委会审议。该程序参照了法规制定的程序,耗时较长。当前自贸试验区正在探索新一轮的改革举措,有不少措施面临法律障碍,仍存在对法律、法规进行“因地调整”的需求。为确保相关改革举措能够尽快落实到位,可针对自贸试验区改革这一特定领域,设计相对简捷的调整法律、暂停法律的程序。建议全国人大常委会出台《自贸试验区法律暂时调整程序的决定》,国务院出台《自贸试验区行政法规或决定暂时调整程序的决定》。(2)对于与上海自贸试验区改革开放不相适应的法律,建议能够与全国人大法工委对接。要完成党的十八届三中全会确立的全面深化改革任务,全国人大法工委已经梳理了70多件法律需要立、改、废。如果上海梳理的与自贸试验区改革不相适应的法律中有与人大法工委梳理重合的,建议尽快启动立改废工作;如果启动程序耗时较长,建议暂时调整相关法律在自贸试验区的适用。对于自贸试验区需要调整,而全国人大法工委尚未认为需要修改或废除的有关法律,建议上海以该项法律不适合改革开放为理由提出申请,然后由国务院申请在自贸试验区进行调整适用,为将来修法提供实践依据。(3)对于新业态、新产品、新监管模式,建议通过国务院提请全国人大常委会对上海给予授权立法,解决市场准入与后续监管的权限问题。
  二、全国人大常委会增设自贸试验区法制委员会,依法推动自贸试验区更高程度的开放
  上海“十三五”规划明确提出“要建设高度开放的自贸试验区”,然而,从上海自贸试验区三年的开放来看,尚有不小差距。上海财经大学发布的“自贸试验区发展指数”中有关“扩大开放”一项中,企业评分为61.22分,专家评分为87.50分。由此可见,从企业获得感的角度看,他们对自贸试验区开放的获得感不强是不争的事实。若以自贸试验区金融开放来分析,情况更是如此。自贸试验区2015版负面清单中有关金融开放的限制措施,来源于在2006年的《外资银行管理条例你怀了我的猴子》,而2006年的《外资银行管理条例》又来源于2001年的《外资金融管理条例》,后者的限制措施又是根据中国“入世”承诺表中有关金融服务业的开放的基础上转换而来。对照来看,时隔15年,自贸试验区金融开放度未有明显提升。如果将2015版自贸试验区负面清单中有关金融开放的限制措施与TPP协定中美国、澳大利亚、越南三个国家的附件三进行对比,就会发现2015版自贸试验区负面清单的金融服务业中一些限制条件甚至比越南还要多。[3]比如,申请开立A股证券账户以及期货账户的业务被列入自贸试验区负面清单,而这类限制在美国、澳大利亚甚至越南的不符措施清单中都未出现。根据2015年《进一步推进中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新试点加快上海国际金融中心建设方案》的规定,支持上海证券交易所在自贸试验区设立国际金融资产交易平台和支持上海期货交易所加快国际能源交易中心建设,而该两个平台的建设的前提应该允许外资机构或个人申请开立A股证券账户以及期货账户。因此,建议在2015版的证券行业负面清单中删除“不得申请开立A股证券账户以及期货账户”,扩大金融业的对外开放。
  自贸试验区开放度较小,在笔者看来,主要受两个问题制约:一是观念问题。有人认为自贸试验区金融先行开放会造成国家对外谈判被动,会泄露国家的底牌。这种观点值得商榷。自贸试验区金融先行开放不等于就是全国开放,不等于中国承诺开放。恰恰相反,自贸试验区金融开放是压力测试,是先行先试,至于是否作为国家对外谈判的承诺则要看自贸试验区的试验结果以及国家的需要。如果自贸试验区金融开放受制于国家对外谈判,那么,国家对外谈判一经承诺,则全国生效,自贸试验区金融开放先行先试就会失去意义和价值。二是对外开放的权力配置问题。根据我国实际情况,目前对外开放的权力配置存在三种情况:第一种情况是由全国人大及其常委会制定的法律进行具体规定。例如《文物保护法》第55条规定禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。”第二种情况是全国人大及其常委会制定的法律进行抽象性的规定,授权国务院制定条例。例如《商业银行法》第92条规定:“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”。国务院据此制定《外资银行管理条例》、银监会发布《外资银行管理实施细则》进行具体规定。再如《教育法》第85条境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法,由国务院规定。”国务院据此颁布《中外合作办学条例》、教育部发布《中外合作办学实施办法》。三是尚未制定相关法律,由国务院制定的相应条例授权具体主管部门进行具体规定,例如2011年3月19日国务院修订的《出版管理条例》第73条明确提出:“接受境外机构或者个人赠送出版物的管理办法、订户订购境外出版物的管理办法、网络出版审批和管理办法,由国务院出版行政主管部门根据本条例的原则另行制定”。据此,国家新闻出版广电总局、工业和信息化部于2016年发布的《网络出版服务管理规定》第10条规定中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。”后两种情形实际上是将对外开放的权力配置给了国务院的部委等行政主管机关。党的十八届三中全会通过的《深化改革决定》要求:推进金融、教育、文化、医疗等服务业领域有序开放,放开育幼养老、建筑设计、会计审计、商贸物流、电子商务等服务业领域外资准入限制。自贸试验区应该在这些领域中率先开放。然而,这些领域的开放权力恰恰属于实质上配置给了国务院部委等行政主管机关的后两种情形。笔者认为,对外开放的权力应该属于全国人大及其常委会,原因在于全国人大及其常委会是国家的最高权力机关,利益超脱,能够较好处理对外开放与国内相关产业保护的利益平衡问题。鉴于此,笔者建议全国人大常委会增设自贸试验区法制委员会,统筹自贸试验区开放涉及的立法问题。
  三、准确界定投资开放的可预期问题
  上海自贸试验区涉及投资贸易便利化、金融开放创新、资本项下兑换等事项,国家要求上海在这些领域进行改革试点,而这些事项恰恰都是通过《立法法》与其他部门法赋予了国务院部委的管理权。国务院部委根据部门法的抽象规定,制定了大量的规则或规范性文件对贸易、投资、金融、外汇等领域进行管理。上海制定自贸试验区条例时,碰到非常困惑的问题就是如何处理地方立法与部委规章的关系。尽管按照《立法法》的规定,发生冲突时由国务院裁决,但在现有体制下,上海不可能挑战国务院部委规范性文件。从《上海自贸试验区条例》来看,上海采取的是“政策入法”模式,即将各部委、一行三会等部门对上海自贸试验区支持政策进行概括抽象选择入法。由于政策具有天然的易变性,而法律具有较强的稳定性,如何确保《自贸试验区条例》出台后政策发生变化而条例不会显得滞后?上海地方立法采取“政策变我也变”的策略,即《上海自贸试验区条例》第49条“国家规定的自贸试验区投资、贸易、金融、税收等改革试点措施发生调整,或者其他区域改革试点措施可适用于自贸试验区的,按照相关规定执行。”这种规定虽能确保《上海自贸试验区条例》能与国家政策相衔接,但问题在于若国家相关措施发生逆向调整,那上海自贸试验区怎么办?上海自贸试验区还要不要坚持已有的开放成果?
  国家在自贸试验区的政策确实有调整的例证。比如根据《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》,外商设立独资医院不在负面清单所规定的限制措施之内;然而,根据2015年国务院办公厅公布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》规定:“医疗机构属于限制类,限于合资、合作”。再如,2015年2

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