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【期刊名称】 《东方法学》
土地信托与农地“三权分置”改革
【作者】 陈敦【作者单位】 北京工商大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 土地法【中文关键词】 土地信托;农地流转;三权分置
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 79
【摘要】

农地“三权分置”改革从国家、集体、经营者和农民角度分别回应了土地制度变革的需求。相比较于其他农地流转方式,通过信托方式流转农地可以更好实现更新农地经营模式,确保农民土地利益以及实现农地保护制度等目标。当前,我们有必要梳理“三权分置”改革背景下土地信托的法律结构,从注重制度建设、完善土地信托的配套制度,并树立信托法思维等角度完善土地信托制度。具体而言,政府可以通过在村集体组织内设置专门的咨询机构,为有意向参与土地信托流转的农户提供咨询服务,让农户发现土地信托制度的优点,进而运用该项制度。需要明确土地上各项权利的内容,厘清权利的边界。建立不动产信托登记制度,公示土地信托的信托财产和信托关系。为投资于农地流转信托所获得的收益实行适当的税收优惠,发挥信托的融资功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1221018    
  一、问题的提出
  我国在20世纪80年代实行农村家庭联产承包责任制,激活了农民对于经营的热情,农业生产取得了显著的成就。随着城市工业化的推进和农业所面临的国际竞争压力,现有农地经营模式和农村土地权利结构已经无法满足现实的需要。一方面,城市工业化的推进,需要大量的劳动力,这要求农业生产能够提高效率,节约劳动力,从而为城市发展提供充足的劳动力。另一方面,随着我国加入世贸组织,农业面临国际竞争的压力,这迫使农业生产改变经营模式,采用农业机械发展规模经济,实现农业现代化,以提高农产品的国际竞争力。[1]实现这一目标,需要协调好国家、集体、土地经营者和农户之间的关系,将各方的诉求均纳入制度设计的考量之中。中央文件有关“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的“三权分置”改革思路回应了我国农村土地权利变革的目标,也指明了农村土地权利变革的方向。土地承包权与经营权分离后,使得“去身份化”[2]后的土地经营权能够以更加自由的方式进入市场,为农地流转方式提供了多样化的选择。其中,以信托方式流转农村土地,引导工商资本进入农村,可以创新农地经营方式,有助于向农业生产“输入现代生产要素和经营模式”[3],从而实现农村土地权利制度变革的目标。
  当前,由信托公司参与的农地流转项目已达数十万亩,[4]学者对于农地信托实践的研究成果也日渐增多,提出了许多具有建设性意义的建议。[5]现有研究中,对农地信托的某些问题已经形成共识,如土地承包经营权作为物权法上的用益物权,可以作为信托财产设立信托,但仍有许多问题存在分歧,如以土地承包经营权设立信托,能否或应否将其交付给受托人;在“三权分置”改革思路提出后,农地信托制度在构造上有何变化;在“三权分置”改革背景下,如何完善土地信托制度以最大程度发挥信托制度在农地权利变革中的功用,仍有进一步研究的必要。笔者对如何以土地信托方式推进农地“三权分置”改革进行探讨,并对土地信托的法律结构及制度完善提出自己的看法,以求教于学界同仁。
  二、土地信托与农地“三权分置”改革
  (一)土地信托制度与农地经营模式
  现阶段,我国农业经营模式所面临转型的压力推动了本轮农村土地权利制度变革,其目标是在保障农民权益的前提下,实现农业经营的适度规模化,以实现农业生产的现代化和保障城市所需的劳动力供给。以信托方式流转农村土地,能够在如下方面促进农地经营模式的更新,实现土地权利制度变革之目标。首先,信托模式可实现农地的规模经营。通过将农地信托给受托人,由受托人交付适度规模农业经营者实际经营,可以实现农地适度规模经营之目标。其次,信托公司作为受托人,可以利用其融资功能为农地规模经营提供资金、技术等方面的便利。信托公司可以受托资产发行信托计划,募集资金为农地规模经营提供资金支持。信托公司还可以跟农业公司、农机公司、种子公司等合作,为农业经营提供农业机械、技术、良种等方面的服务。对于以其他流转方式经营农地者,融资难以及技术、农业服务成本高等问题,是提高农业生产收益的主要障碍之一。相比较而言,信托模式更具有金融支持方面的优势。第三,信托制度可以更好处理各方主体的权利义务,实现农地经营模式变革的目标。信托成立后,信托财产的独立性使信托财产区隔于受托人的固有财产,当受托人破产时,信托财产不为破产财产,从而确保委托人与受益人的利益。通过在信托合同中载明信托目的,《信托法》所规定的受托人对受益人负有的忠实义务和善管义务,亦可为农地经营目标实现提供制度保障。
  (二)土地信托制度与农民权益保护
  农村土地制度变革以不损害农民土地利益为基本目标。这要求同时兼顾流转土地获得收益又不失去承包土地的资格。稳定承包权确保了农民不至于失去承包土地的资格。将土地经营权信托给信托公司,由其负责土地经营管理,农民作为信托关系中的受益人,可以借助土地受托管理而享受专业规模经营的益处,同时又通过信托制度在保护受益人方面的完备而确保其利益不受损害。信托关系中,受托人对受益人负有勤勉、谨慎、善管、忠实等义务,可以发挥专业管理的优势。在实践中,信托公司往往将所获得的农地交给专业的农业公司或者农民专业合作社来经营管理,信托公司对这些实际经营农地的经营者的经营活动负责。借助信托公司的融资能力和规模经营形成的谈判能力,可以为实际经营农业的经营者提供资金支持,减少其经营成本,提高农业收益。这在客观上确保了农民在农地信托关系中的收益。作为信托关系的受益人,农民还可以运用《信托法》所赋予的各种权利,对受托人的行为进行监督,以维护自身的权益。[6]当农地经营因为采用现代化农业机械和技术而获得收益的增长,从而农民在农地经营中的利益得到维护时,农民不会成为“落魄的失地者”流入城市形成贫民窟而影响城市发展。相反,农民能够更加安心在城市工作,谋求稳定的工作岗位,提高农民工的劳动生产率,最终实现城镇化的目标。
  (三)土地信托制度与农地经营监督
  农地保护制度是我国在农村土地制度中始终贯彻实施的重要制度。现有的农地保护制度包括农业用途管制制度、农地规划管制制度以及农地质量评价制度等,其目标在于确保耕地面积和农地可持续发展。以农地经营权信托给信托公司并不影响农地保护制度的实施,相反,通过信托制度的合理设计,还可以更加有利于实施农地保护制度。无论采取何种方式流转农村土地,都不应改变农业用地性质,也要在农地规划之内开展农业经营,以信托方式流转自然亦不例外。鉴于农地在我国经济发展中所具有的特殊地位,在农地信托流转中,可以设立信托监察人以监督实际经营受托土地的行为。我国《信托法》64条第1款规定:“公益信托应当设置信托监察人。”公益信托设置信托监察人是因为公益信托的受益人不特定,从而无法行使受益人对受托人的监督权,而公益信托的委托人出于种种原因也难以对受托人进行监督。[7]考虑到农村土地流转及实际经营过程中,作为受益人的农民往往缺乏必要的知识、能力和时间来有效监督农地的实际经营,且农地经营承载了农村集体土地所有权的权利诉求以及国家有关农村土地的总体规划。因此,在农地信托关系中设立信托监察人,既可以确保受益人的利益不受损害,也有助于实现农地保护制度的目标。我国《信托法人丑就要多读书》虽未明确可在民事信托或者营业信托中设立信托监察人,但也并未禁止基于当事人合意的信托监察人之设置。比较法上,2006年新修订的《日本信托法》即规定在受益人尚存的情况下,得通过信托行为设立信托监督人。[8]可见,信托监督人的设置应以是否存在监督受托人之必要而定。基于前述分析,农地信托中的信托监察人可由村集体的代表、农民代表以及政府相关部门的代表共同组成,行使对受托人实际经营农地行为的监督权。
  三、“三权分置”视角下土地信托的法律结构
  (一)土地信托的目的
  信托目的是信托法律关系存在的基础,是信托法律关系的灵魂。如果说信托法是一串珍珠,那么,信托目的贯穿信托的设立、管理与消灭,恰如贯穿信托这串珍珠的丝线。[9]信托目的有公益、私益之别。在私益信托中,正是委托人意欲实现某种目的,才形成了各种不同的信托关系。目前信托公司在信托的农地上主要从事粮食作物和经济作物种植,属于私益信托无疑。值得注意的是,有相当部分的土地信托项目以现代农业、循环农业等为经营的目标,其中包含了生态农业和环境保护的理念,[10]或部分涉及公益目的。
  中央文件关于工商资本下乡的态度是积极的,即鼓励和引导工商资本进入农村发展农业经济,但作了两个限定:一是从事适合企业化经营的项目;二是搞现代种养业。[11]从表面上看,农地交付信托公司经营应纳入工商资本下乡的范畴,从而土地信托也应受前述限定之约束,但细究之,尚存解释之余地。信托公司取得农地后,并不自己从事农业生产,而是将其交付给种植大户、家庭农场、农业合作社等规模适度的农业经营者,[12]或者与农业公司合作开发现代种植园等项目。换言之,土地信托后实际经营农地的,既可能是规模适度的农业种植户,也可能是公司企业,因此,唯有后者应予限定其范围。实际上,如何让工商资本能够助力农业经营,颇值研究。农业的低收益以及农业经营固有的风险,与现代资本追逐利润之间存在着天然的矛盾。从本轮农村土地权利制度改革的目标出发,对于农地的用途管制是应有的题中之义,从而在土地信托的信托目的上亦应作出相应的限制无疑,但为了更好利用土地信托制度,还需要从制度设计和政策扶持角度对现有制度进行完善。
  (二)土地信托的信托财产
  对于土地信托的信托财产为何,有不同的认识。有以土地承包经营权为信托财产者,有以土地经营权为信托财产者,亦有以土地租赁权为信托财产者,不一而足。信托财产者,通常认为应具备得以金钱计算其价值、积极财产性、移转或处分的可能性及存在或特定的可能性等四个要件。[13]土地信托者,系以土地为信托财产也。日本法上,土地信托系指“土地及其定着物”与“地上权及土地之租赁权”信托之一种。[14]美国土地信托则通常指伊利诺伊州土地信托,该信托模式除了将所有权之法律上的权能和衡平法上的权能,以及一些纯粹管理上的义务移转给受托人外,所有权的其余权能几乎均保留给受益人。[15]在我国农村土地集体所有权与土地承包经营权两权分离的背景下,作为《物权法》明文规定的用益物权,土地承包经营权符合信托财产的一般要件。然而,由于土地所具有的社会性以及我国赋予土地承包经营权的社会保障功能强化了对于农村土地的“公法”管制思维,导致土地承包经营权流转受到诸多限制,难以按照自由市场交易的规则进入流通领域。[16]这种实践的需要成为承包权与经营权分离的内在动力。“三权分置”的实践走在了理论的前面。
  农地“三权分置”后,土地承包经营权人的承包权尽管仍然体现其在土地上的财产权利[17],但因其具有资格性而无法移转,故而不能作为信托财产。分离后的土地经营权,理论上存在物权说与债权说的不同认识。物权说认为,经营权是从土地承包经营权中分离而来,应将其确立为次生性用益物权,从而得以人股、设置担保或信托。[18]债权说则认为,经营权与承包权的分离,不过是承包地的租赁经营方式,因此,并无刻意分离之必要。[19]由于我国《物权法》明确采物权法定主义,经营权并非用益物权之种类,因此,不宜直接认定经营权为用益物权。从经营权在本轮土地制度改革中的定位来看,更加强调其财产权属性。从农业规模经营以及现代农业发展的角度,对农地的经营也更强调赋予经营权人充分的权利,尽可能减少对经营权人的不必要的限制和干涉。可以说,经营权是在法律框架内经营农地的权利,包括对农地占有、使用、收益以及一定期限内处分经营权的权利。土地经营权已经实质上具备了《物权法》上用益物权的本质特征,应当在立法上确认其为用益物权,[20]并以登记公示之。综上所述,土地经营权系针对农地实际经营的权利,具备信托财产的要求,可以设定信托。
  (三)土地信托的当事人
  信托的当事人通常包括委托人、受托人和受益人。土地信托通常为自益信托,则其委托人兼为受益人。对于土地信托的委托人,现有土地信托流转项目表现出多样化的特点:既有农民专业合作社等组织,也有村集体、乡镇集体乃至区政府等机构。[21]土地信托的委托人应当如何设置,应从实然与应然两个角度进行分析。实践中,以信托公司为受托人的农地信托流转项目,尚不存在直接以农民为委托人的情形。此为商业考量的结果,具有一定的实践合理性。从应然角度考量,作为土地流转最终权利人的农民如果不能成为土地流转信托的委托人,则增大了其维权的成本,存在难以维护其合法权益的风险。因为我国《信托法》赋予了委托人诸多权利,如果作为委托人的各类集体组织或机构缺乏履职的激励和责任,必然导致委托人权利设置落空,进而损及受益人之利益。有学者指出,唯有构建土地承包经营权集合信托模式,方可实现确保农民收益最大化以及兼顾农地规模经营的目标。[22]所谓土地承包经营权集合信托,正是以每一个土地承包经营权人为委托人而形成的集合信托关系。也有学者对我国《信托法》中委托人法定权利模式进行反思,指出在商业信托或者传统商信托(包括土地信托、养老金信托等)中,应当取消委托人法定权利和委托人的信托当事人地位,以避免委托人过分干预信托关系之弊端。[23]比较法上,日本的农地流转信托则明确委托人只能是农户,以体现农村土地信托与一般商业信托之不同,确保农户在信托关系中之利益。
  我国农村土地信托因现行土地制度的特殊构造,难以与一般商业信托相提并论,而应结合实际情况设计其制度。我国《信托法》中委托人的法律地位,区别于英美信托法中委托人的法律地位,是有其历史原因的。英美信托法中,当委托人将财产转让给受托人后,其不再对信托财产享有权利,信托财产为受益人的利益或者特定的信托目的而独立存在。换言之,在通常情况下,委托人在信托成立后就退出信托关系,既不对信托财产享有权利,也不对信托事务承担责任。在英美信托法中,委托人的地位之所以十分消极,是因为信托通常运用于遗产事务安排和避税目的。[24]对于欲达到避税目的的信托而言,如果委托人保留了过多的权利,则信托可能被认为仅仅是受委托人控制的一个工具,从而可能被否定信托的存在,并将财产的税收归于委托人。对于欲通过信托来安排遗产事务者,由于委托人通常在信托生效时已经死亡,因此,赋予委托人相应的权利并无实际的意义。此外,受托人通常是委托人信任之人,且具备处理信托事务的能力,为了让受托人能够专心发挥其管理信托事务的能力,有必要避免委托人过多的干涉。委托人在信托成立后通常并不保留任何财产权利,其背后的合理性乃在于避免委托人干预受托人管理信托财产。[25]在我国《信托法》立法过程中,立法者认为英美信托中委托人的地位过于消极,不利于保护受益人的利益,[26]因此,我国信托法赋予了委托人积极的地位和干预信托运行的权利。积极的委托人地位和权利对于信托关系的运行以及信托目的的实现是把“双刃剑”,其既可能发挥积极作用,促进信托目的的实现,也可能成为委托人任意干涉信托关系的工具。因此,当现行制度尚未采取明文规定土地信托的委托人只能是农户时,有必要对于现有委托人赋予其履职的激励,并科以怠于履职甚至滥用权利的责任,以促进农地信托目的的实现。[27]
  土地信托的受托人通常为信托公司。在信托公司参与农村土地信托流转之前,我国已有农村土地信托流转的实践,如存在于福建沙县、浙江绍兴、湖南益阳等地的土地信托模式。[28]这些土地信托模式中的农村信托服务公司,只是媒介土地流转的平台,因此,“应当明确土地流转服务公司的服务模式与功能,将其与信托公司区分开来”[29]。在农地“两权分置”背景下,这些政府参与的土地流转平台具备接受土地承

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