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【期刊名称】 《法制与社会发展》
从“反歧视原则”进入民事交易关系观察当代民法理念的革新
【作者】 刘征峰【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 反歧视;人权;基本权利;私法自治;第三人效力
【英文关键词】 Anti-Discrimination; Human Rights; Fundamental Rights; Private Autonomy; Third-Party Effect
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

在德国,《一般平等待遇法》的起草和颁布引发了私法学界的激烈争论。这些争论实际上隐含了古典民法观和现代民法观的交锋。在第一个层面,反歧视原则进入民事交易关系进一步印证了“私法的封闭性和自我繁殖机能不过是神话”的洞见。民法中的反歧视机制并不是法学的发现,与民法教义学相距甚远。在第二个层面,浸染价值而非逻辑属性的反歧视机制表明了人权和基本权利效力的整体性扩张。这一扩张的背景是民法不再负担市民社会宪章功能。不被歧视这项基本权利经由“国家塑造社会的权力”(社会国原则)进入到民法。民法的主体性意义逐渐式微,工具性意义被强化。在第三个层面,传统民法的形式平等观受到挑战。在私人领域和国家向社会融合的过程中,民法的平等观必须屈从于宪法的平等观。

【英文摘要】

In Germany, the drafting of the General Equal Treatment Act had sparked vigorous debates among private law scholars. In essence, these debates refer to the confrontation of old and new thinking paradigms in civil law. Firstly, the extension of anti-discrimination principle to civil relationship has firmly confirmed the proposition that the closed system and self-reproduction proved to be a myth. Further, anti-discrimination mechanism based on value indicates the overall expansion of the influence stemming from human rights and fundamental rights. The background of this transformation is that civil law loses the central status as a charter of civil society. The fundamental right to non-discrimination infiltrates the originally closed territory and shapes our society through the state's power, viz the authority from the principle of social state (Sozialstaat). As a result, the subjective meaning of civil law fades away, however its instrumental significance looms larger. Finally, the stereotype of formal equality is being challenged. During the process of integrating the state and private sphere into society, the assumption of equality in civil law must be subjugated to the objective system of value rooted in constitution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220965    
  一、争论什么?通往奴役之路抑或塑造正义社会的雏形
  2006年,德国《一般平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,简称AGG)在经历了近8年的争论之后,最终迫于欧洲法院判决的压力而艰难获得通过。然而实际上,围绕这部法案的争论并没有伴随法案的颁布而终止。尤其是,相当多的法学家对该部法案一直持强烈抵制的态度。这在很大程度上是由于该部法案触及到了私法自治的内核,与以往的改革存在明显的区别。正如Mark Freedland 和 Matthias Lehmann所指出的那样:“在二十世纪的后半叶,民法学者不得不对民法的许多新发展进行妥协……即使是最传统的民法学者也已经接受了诸如强化对承租人和雇员的保护,也接纳宪法对民法不断加深的入侵,但他们对于反歧视机制的态度却是截然不同的”。[1]这种态度上的巨大反差基本可以归结为对私法自治衰落和集权主义复活的忧虑。这种忧虑源于该法案所规定的反歧视机制直接对法律主体的选择自由进行了干涉。在迪特尔·梅迪库斯看来,这种选择的自由恰好是区分公法和私法的关键。他正确地指出:“在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[2]而在《一般平等待遇法》的构造之中,一方当事人负担了正当化其行为的责任。[3]《一般平等待遇法》的艰难颁布实际上表明,纳粹时期集权体制对自由的极端压制这一历史事实使得德国人民对于这样的改革表现出更为谨小慎微的态度。在这场论争中,私法学者表现出了强烈的保守性。图宾根大学的Eduard Picker教授无疑是竭力反对民事交易关系中的反歧视机制的急先锋。他提出了这样的警告:“反歧视法草案意图通过塑造好人来替代自由的人”。[4]实际上,德国学界就基本权利规范对私法关系的效力这一问题的长达60余年的争论已经为德国学界反对《一般平等待遇法》埋下了伏笔。[5]在此争论中,间接效力说取得胜利,成为“联邦宪法法院和德国法学界的主流观点”。[6]间接效力说的基本立场包含两个方面:首先,基本权利只能直接约束国家与个人之间的关系,而不能直接约束个人之间的关系;其次,基本权利作为客观价值秩序(objektive Ordnung)可以通过民法的一般条款的转介对私法关系产生效力。间接效力说意图通过公法和私法的二分结构来捍卫私法自治原则。《一般平等待遇法》虽然在某些方面进行了妥协,但是欧盟指令所设定的“有效、符合比例且具有威慑力”(effective, proportionate and dissuasive)的要求实际上已经决定了间接效力说的命运。[7]Eduard Picker等所主张的那种通过适用民法一般条款来转换欧盟指令的设想实际上是无法满足此三项要求的。弗卢梅曾将《基本法》第3条有关于男女平等的规定作为宪法规范不宜适用于私人关系的典型,其认为这样的适用将导致“私法原则被否定”。[8]现在,不仅是性别平等,种族、出生、宗教、信仰、残疾、年龄和性取向均被纳入了《一般平等待遇法》的规制范围。虽然欧盟的指令是催生反歧视法颁布的直接动因,但是《一般平等待遇法》并没有局限于此,而是扩大了保护的范围。[9]
  事实上,《一般平等待遇法》并不只包含了对民事交易关系中的歧视行为的规制,同样包含了对劳动法中歧视行为的规制,但是相关的争论焦点却集中在了民事交易关系这一部分。这一现象表明学者或者人们已经习惯于在公法和私法交叉的领域贯彻社会正义。这一交叉的领域在帕夫洛夫斯基(Pawlowski)那里被称为社会法(Sozialrecht)——私法中决策自由受约束的地方。[10]不管是否承认帕夫洛斯基的这一定义,以劳动法为代表的交叉领域在很大程度上已经独立于由民事交易关系所组成的“核心民法”。[11]民法学者也已经承认并接受在这些领域国家干预的强化。其中一项重要原因是德国《基本法》第9条作为极少的例外,早已经确立了宪法规范的直接效力——违反保护并促进劳动与经济条件之结社权利的行为是无效的。与此相对,当反歧视机制直接进入到市民社会,并直接约束市民之间的关系时,争论似乎已经不可避免,因为《基本法》并没有直接表明其对市民之间民事交易关系的直接约束。反歧视机制动摇了古典民法理念的三大基础之一——契约自由。并且,这种冲击是根本性的。最为明显的例子是,《一般平等待遇法》不仅将损害赔偿作为救济方式,而且将救济方式扩展至可能对契约自由作根本性否定的强制缔约。根据学者们的考察,虽然《一般平等待遇法》并没有直接将强制缔约规定为救济方式,[12]但是可以通过解释第21条第1款的内容得出这样的意见——“如果歧视行为表现为拒绝订立合同,在只有通过订立合同才能排除妨碍的情况下,排除妨碍的外延中实际上包含了强制缔约这一方式”。[13]多数意见认为,只有将21条第1款的内容解释为包含强制缔约,才能满足欧盟指令所设定的“有效、符合比例且具有威慑力”要求。[14]另外一种支持意见认为,在劳动法部分,《一般平等待遇法》明确地排除了强制缔约的救济方式,如果立法机关想在民法关系中也排除这种救济方式,那么必然会作出与第15条第6款相类似的规定。[15]事实上,这些意见似乎加剧了反对派对于私法自治消亡的担忧。[16]而在持支持意见的学者那里,“合同自由本身根本就不能作为反对强制缔约义务的理由,因为它的内涵中就包含了禁止特定歧视的内容”。[17]照此理解,私法自治本身即是受限制的。在实质渊源上,这样的限制来源于社会国原则,或者在更为抽象的层面来源于社会正义(social justice)。
  如果说《一般平等待遇法》的颁布直接来源于欧盟层面的压力,那么在欧盟,乃至于整个欧洲层面,反歧视原则已经成为了一项共识。这种共识最初局限于公法层面,即国家-个人关系,后来又扩展到了公法和私法的交叉领域。再后来,这种共识的扩展进一步深入到私法,但仍未完全囊括整个私法关系。在以统一欧洲民法为目标的《欧洲示范民法草案》(Draft Common Frame of Reference,简称DCFR)中,反歧视成为第二卷“合同和其他法律行为”项下的独立一章,就民法中的反歧视问题进行了详细的规定。[18]示范草案确立了自由、安全、正义和效率四大原则,而反歧视机制被认为是该草案在正义方面最为明显的表现。[19]在该草案的起草专家组成员Marijn W. Hesselink 教授看来,“相比较于成员国的民法典以及《欧洲合同法示范原则》(Principles of European Contract Law,简称PECL)来说,欧洲示范民法草案所规定反歧视机制从社会正义的角度来看成为该草案的一项重大创新和进步”。[20]实际上,在此之前的欧盟私法研究组的成果《欧盟现行合同法原则》(Principles of the Existing EC Contract Law, Acquis Principles,简称ACQP)中已经纳入了反歧视机制。[21]由此可见,反歧视作为社会正义理念的一项重要内容不仅表现在了现存的欧盟法中,而且反映在整个欧洲私法的统一运动之中。然而,在欧盟层面渐成共识之私法中的反歧视机制为什么在德国却遭到了学界的强烈抵制,这是值得深思的问题。众所周知,《德国民法典》以其强烈的学术性特征为标志。而当反歧视机制进入民法时不仅未能得到学界的普遍支持,甚至招来了强烈的反对和质疑。这究竟是民法学者的固步自封,还是改革已经如Franz-Jürgen S?cker所称的那样建立了雅各宾派式的美德共和国却危及了私法的核心?[22]反歧视原则进入民事交易关系所引发的争论无疑为我们观察当代民法理念的革新创造了一个重要的视角。而这种观察对于我国当下的民法典运动同样具有重要意义。这种意义表现在我们需要认清古典民法观念与当代民法观念的实质性区分,从而保持学术研究和立法活动上的自觉性。
  二、民法自我繁殖功能的衰退与系统融合
  很明确的一点是,民事交易关系中的反歧视机制绝不是民法自我繁殖的产物,也不是法学家的发现。与此相反,它从一开始就是以入侵者身份出现的。这也是其招致传统私法学者反对的一项重要原因。然而,民事交易关系中反歧视机制的形成并不是撕裂民法自治王国的始作俑者。这一进程实际上早已经开始。那么,我们需要考察的是,在此之前,民法的自治王国到底是如何形成的,以何种形态存在,又是如何被逐步瓦解的。
  (一)自我繁殖的自治王国
  民法作为自成一体的自治王国的形成大致可以归因于两个方面。首先,在“市民社会-国家”的传统二分结构中,民法所依赖的市民社会形成了相对稳定的结构,从而可以一定程度上确保民法与国家政治之间的隔离。这就不难理解为什么从大革命开始经历了十余部宪法,而《拿破仑民法典》却保持了相对的稳定性。在宪法缺位的年代,民法甚至一度充当了市民社会宪章的作用。以德国为例,正如德国法学家Konrad Hesse所指出的那样,“1896年《德国民法典》作为专制国家中的自由私法,在某种程度上成为德意志帝国市民宪章的替代品”。[23]在市民社会中,市场占有显著的地位。在马克斯·韦伯看来,“市场共同体是最不人格性的群体”。[24]在市场中,人格被严格抽象是其基本的特征。恩格斯指出,“罗马法包含着资本主义时期的大多数法律关系”,是“商品生产者社会第一个世界性法律”。[25]近代民法科学之所以将罗马法作为研究的质料,很大程度是由于罗马法较为恰当地反映了当代资本主义所追求的自由主义精神。罗马法将个人主义而非团体主义作为内核。这种个人主义又是与形式理性密切相关联的。“以形式合理(formal rationality)为特征的法律的理想类型是这样一种类型:其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构,根据这种结构,能够认定特定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。”[26]这样,民法不仅容易形成历史纵向的传承,而且容易形成横向层面的继受。“言必称罗马”现象实际上既反映了民法纵向层面的传承,也反映了横向层面的继受。
  不过,从学术的视角来看,实证主义,尤其是潘德克吞法学,最终将民法推向了自治王国。换言之,从自然法到实证主义的科学化转向成为民法自治王国形成的最终推手。“法律科学主张法律必须被证成。”[27]这种科学性要求使得民法抛弃形而上的论据,转向实证化的教义科学。民法从一门学问(Rechtsgelahrtheit、Jurisprudenz)转向了科学(Rechtswissenschaft)。[28]至少在德国,民法典的学术化特征一定程度上确保了民法与政治的隔离。正如法典起草委员会委员温德沙伊德所言,“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”。[29]以技术化和中立化为目标的民法之首要目标便是建立起自己的体系,从体系内获得繁殖和发展,进而不仅与标榜永恒性的自然法划清界限,也与实证体系之外的其他因素,特别是政治影响划清界限。换言之,只有建立起卢曼意义上的系统,才能实现与其他系统的隔离。体系化的思想和概念法学将这一抱负推向了高潮。普赫塔、温德沙伊德和早期的耶林都是概念法学的集大成者。普赫塔在《学说汇纂教科书》中对这一方法进行了归纳。他指出,科学的任务在于认识法律规则之间的体系关联,认识它们之间的互为条件和相互衍生,这样我们可以将个别法律规则向上追溯其谱系直至其原则,也可以由原则向下演绎出最具体的分支。通过这样的方式,隐藏在民族精神中的法律规则可以进入我们的意识并被发掘出来。因而,法律规则不是从民族之成员的直接确信及其行动中产生的,也不出现在立法者的格言中,相反,法律规则一直都是作为科学演绎的产物而被我们所认识。[30]
  概念法学派的这一思想被认为可以追溯至莱布尼茨。[31]由这一方法所发展出的概念金字塔被认为系模仿数学的产物,因而又被称为社会数学(soziale Mathematik)。[32]由此,法学具有了自我繁殖的能力。这种自我繁殖的能力准确地说是指“只从法学的体系、概念与定理中推导出法条及其适用,外于法学的,诸如宗教、社会或学术的评价与目的,均不具创造或者改变法律的力量”。[33]在这一王国中,法院和法官都不具有德沃金所描述的那种“首都与王侯”的地位。[34]在这一王国中的王侯是法学家,而非法官。法学家被假定为知识的唯一生产者,而法官不过是“宣告及说出法律的嘴巴”(孟德斯鸠语)。在那个时代,“法官的活动只被看作是单纯的涵摄(Subsumtion),也就是逻辑行为”。[35]质言之,法官不是法律科学的生产者,而只是法律科学产品的消费者。哎哟不错哦
  通过逻辑和语言,法学家就足以能够演绎出整个民法的体系,这被齐佩利乌斯界定为所谓的概念法学的“富于生产性”。[36]这样的体系以融贯性和完美性为目标。如果说其存在漏洞,那么这样的漏洞也是可以经由法学家通过教义学的方法得以发现的。Hans D?lle在1958年德国法学家年会上所作的题为《法学上之发现》(Juristische Entdeckungen)的文章指出了法学上之发现的思辨行为(Spekulative Akte)特质。[37]这种思辨的方法在美国学者约翰·杜威那里被认为是“对各种观念彼此间关系的贫乏思考,并且这些思考脱离人们的现实活动”。[38]与其说这种思辨性的法律发现是脱离现实的活动,毋宁说是体系自身的封闭性和自主性排斥了无法融入教义体系的那部分现实的生活。法律发现的效力来源于体系内,而不是体系外的经验性的生活事实。更为准确地说,它的效力寄居在法国学者Léna Soler有关于认识论者获得解释力和可信力三种可能性中的体系融贯性(coherence)之上。[39]
  总结起来,民法的自主王国是建立在实证化的民法教义科学之上,而市民社会与政治国家之间相互隔离的自由主义传统为民法自治王国的建立提供了事实上背书。
  (二)自我繁殖机理的衰退和外部因素的侵入
  反歧视机制进入民事交易关系实际上并不是自治王国瓦解的开端。如果说一百余年前的《德国民法典》只是“渗入社会主义的几滴油”,[40]并没有动摇私法自治王国的基础,那么,民法典在百余年间的发展实际上已经将自治王国的美好蓝图撕得粉碎。“过去那种建立在代表‘市民社会’的私法与代表‘国家’的公法相对立前提下,由潘得克吞法学的封闭体系及其实证科学方法所造就的私法的独立王国”已经远去。[41]其中一项重要标志在于法学对于实证法改革影响力的衰弱。虽然诺伯特·霍恩在回顾百年民法典的发展历程时指出了法学和司法在推动实证法发展方面所起到的共同作用,[42]但这一状况在近些年却发生了一些重要的变化。不仅司法对于学术的依赖性降低,而且学术对于实证法改革的理论贡献已经远不如司法。[43]法学家创造力的衰退实际上反映了这样一项事实:通过封闭的概念体系和形式逻辑来发展法律的想法只是一种美好的愿望。《德国民法典》在后来的改革更多地从内部体系转向了外部体系,并与政治、经济和社会等外部系统发生关联。现实的不适应性而非体系的不融贯性成为法典演进的主要动力。相应地,法学研究的范式也从僵化的概念法学转向了评价法学。
  就民事交易关系中的反歧视机制而言,它绝不同于缔约过失责任和积极侵害债权制度,不是法学发现的产物。它不仅不是“契约自由”、“过错责任”和“所有权绝对”三项古典民法基本原则逻辑演绎的产物,甚至还与古典民法的理论图景相悖,尤其是与契约自由原则所内涵的“意志高于理性”(stat pro ratione voluntas)的假设相冲突。[44]反歧视原则的旨意在民法的语境下可以被转换为“禁止基于某些因素的人格具体化”。这与民法的另外一项发展趋势,即人格的具体化完全不同。所谓人格的具体化,是指民法中人的形象从完全抽象的人格人(persona)转向了具体化的人。这种具体化的人不是某个个人,而是被类型化的人,比如消费者、承租人。Canaris正确地指出,“任何人都可以是消费者”。[45]质言之,消费者作为抽象化的标签,如同抽象的人格人一样,同样与具体个人的具体状况无关。这两方面的改革实际上反映了一个问题的两个方面。人格具体化的改革指向缔约能力的事实不平等,其前提是认识到缔约可能性上的平等与缔约能力事实上的平等是存在差异的。而对于反歧视机制而言,维护缔约可能性上的平等是其基本目标。
  无论是反歧视机制中的“禁止具体化”还是诸如消费者、承租人保护中的具体化,实际上都不是形式逻辑的产物。与此相对,它们都是外部因素入侵民法自治王国的重要标志。这些入侵者的效力来源并不是法律科学本身。换言之,反歧视机制并不能从现行的教义学说和概念的融贯体系中获得其正当性。与此相对,《一般平等待遇法》的曲折的立法过程实际上表明了政治力量在该法的诞生过程中所扮演的关键性作用。最终通过的法案也无疑是政治妥协的产物。[46]迪特·格林在探讨政治与法的关系时深刻地指出,“政治在立法时固然面临正义的要求,但是由于不同正义观点的并存与竞争,应该以哪一个正义观点为标准的问题反过来又会成为政治决定的对象”。[47]事实上,民事交易关系中的反歧视机制被反对者攻击的一项重要理由在于该法纯粹是政治的产物,其使得私人负担了一项在政治上的道德义务。[48]很明显,形式逻辑在有关于价值立法的争论中并不能产生关键性作用。它们无助于判断什么是好的或者什么是坏的。质言之,概念所构成的形式逻辑体系无助于价值判断。如果我们回溯至马克斯·韦伯对社会科学方法论的讨论,对这一问题的理解会更为清晰。在他看来,“可以进行科学考察的是手段对于给定目的的适当性问题”。[49]如果争论发生在目的的适当性这一前提之上,那么,作为手段的民法教义就必然会退居次要地位。故而,透过反歧视机制进入民事交易关系这一现象,我们可以观察到这样的一种理念上的变化——那种完全中立化、技术化的实证科学体系并不是我们这个时代民法演进的主要动力,民法与另外一种意义上的由政治所主导的实证主义的联系逐步加深。易言之,古典民法观所意图建构的系统封闭性被打破,系统间的融汇成为常态。
  三、人权和基本权利效力在民法中的整体性扩张
  (一)反歧视机制的价值主导性
  除了道德上和政治上的争论外,人们必须回答这样一个问题,即将反歧视机制引入民事交易关系的实证法基础是什么?简单的回答是,《一般平等待遇法》颁布的直接动因来源于欧盟的相关指令。然而,这样的简单结论并不是令人满意的。从更为根本的角度来看,一方面,反歧视机制可以追溯到《基本法》,尤其是第三条(平等和反歧视)、第二十条和第二十八条(社会国原则)。不过,也有不少反歧视机制的支持者将其基础追溯至《基本法》第一条有关于“人格尊严应受保护”这一康德主义式的诫命。[50]
  宪法作为一国实证法的最高规范,在实证体系中具有终局性。既然反歧视机制不能从民法教义体系本身获得正当性,那么,它就必须诉诸外部效力来源。这一外部效力来源主要是《基本法》。这样,争论的焦点就从民法转向了基本法。亦即,反歧视机制是否存在《基本法》上的基础?私法自治是否同样存在上述基础?如果二者皆存在上述基础,那么二者之间是否存在冲突?如果存在冲突,《基本法》是否提供了解决的框架?将外部因素侵入民法所产生的争论诉诸于宪法显然已经成为一种流行的讨论范式。宪法所形成的客观价值秩序实际上为有意义的争论划清了界限。《基本法》所形成的客观价值秩序对立法、行政和司法均形成约束。在探讨反歧视机制的立法计划时,这一客观价值秩序不仅提供了讨论的素材,而且也将讨论的对象焦点化。就反歧视机制而言,是否应当通过民法的方式来实现平等的问题转化为宪法上的争论。争论集中发生在《基本法》第二条所规定的人格自由发展权与第三条所规定的平等和不被歧视权以及第二十条所规定的社会国原则之间。联邦宪法法院曾经在过去的判例中指出,契约自由可以获得《基本法》第二条所提供的宪法保护。[51]但是,从《基本法》第二条的但书条款中,我们不难发现,人格自由发展权及其内涵——行动自由——并非是绝对的,而是应当受到限制的。而在另外的判例中,联邦宪法法院指出,第二十条规定的社会福利国家原则即可构成对契约自由原则的限制。[52]对此,弗卢梅提出了相反的意见,他指出:“既不能将契约自由上升到宪法秩序,也不能从《基本法》第二条推导出对契约自由的限制。”[53]然而,在此次争论中,弗卢梅的这一意见似乎很难产生大的影响。恰好是现行私法秩序不能满足反歧视指令质上的要求直接催生了《一般平等待遇法》。并且,现行的私法秩序实际上也无法提供论证的场所。质言之,从既有私法秩序中根本无法推导出民事交易关系中反歧视机制的正当化基础。
  在欧盟层面,作为推动德国《一般平等待遇法》的欧盟指令之价值基础可以回溯至《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)、《欧洲社会宪章》(European Social Charter)和《欧盟基本权利宪章》(Charter of Fundamental Rights of th

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