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【期刊名称】 《北方法学》
中国经济法学的困境与出路
【副标题】 兼对社会法等部门法划分的反思【作者】 李昌庚
【作者单位】 南京晓庄学院社会发展学院{教授}【分类】 经济法
【中文关键词】 中国经济法学;部门法划分理论;相对性
【英文关键词】 jurisprudence of China's economic law; division theory on disciplines of law; relativity
【文章编码】 1673-8330(2014)05-0081-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 81
【摘要】

中国经济法学困境不在于以我国所定义的经济法内容本身,而在于经济法研究的经济法学出现了问题。经济法学其实是最具中国本土特色的部门法学,同时也是经济法学困境的原因所在。经济法学界研究路径转型对经济法学困境突破至关重要。通过学习和借鉴世界两大法系的务实禀赋,审视与检讨传统部门法划分理论,以一种非传统部门法划分理论审视经济法,包括但不限于以非传统部门法划分标准审视经济法的独立性、经济法划分的相对性、经济法回归到经济政策的法条解读或其他可能、经济法总论仅具有形式意义、经济法总论与分论是“形散而神不散”的关系等,这将是中国经济法及其经济法学的必然出路。

【英文摘要】

The dilemma of the jurisprudence of China's Economic Law does not lie in the content of the economic law defined by our country, but rather in the jurisprudence itself which is the research target of the economic law. The jurisprudence of the economic law is one of the disciplines of law with the most distinguished Chinese characteristic, but it also accounts for such dilemma. It is of vital importance to alter the research approach so as to break through the dilemma. Based on the study and taking reference from the Common Law and the Continental Law systems, as well as reflecting and reviewing the traditional division theory on disciplines of law, it is suggested to review the jurisprudence of the economic law according to a non-traditional division theory, including but not limited to such aspects as reviewing on the independence of the economic law, the relativity of division of the economic law, the regression of the economic Law to the legal interpretation of economic policies or other possibilities, the general principles of the economic law being significant only in form, and the general principles relating to specific chapters of the economic law “being loose in form but close in substance”. These aspects mentioned above will definitely act as solutions to China's economic law and the jurisprudence of the economic law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1190510    
  一、问题的提出
  虽然经济法作为我国基本部门法早已官方定论,但学界及实务界对经济法能否作为独立部门法及经济法学的研究价值一直存有疑虑。其实,不管是否承认经济法是一门独立的部门法,不管国外尤其是英美法系国家和地区是否有独立部门法属性的经济法存在,作为我国所定义的经济法涵盖的内容如竞争法、金融法和财税法等却实实在在地存在着。因此,以我国所定义的经济法涵盖的内容的存在并无疑义。
  问题出在哪里?当把来自德国、日本等国以及后来前苏联又借用的“经济法”词汇及概念与受制于前苏联部门法划分理论影响相结合,进而把国家调控与规制市场经济的诸多法律法规统称为经济法而缺乏自己普遍的专有法律规范、法律行为时,我们却以传统部门法划分理论论证经济法普遍的专有法律规范、专有经济法行为、独立法律责任及其诉讼程序等,以此论证经济法的独立性,并以此寻求经济法总论与分论的关系;当经济法更多是经济政策的法律化时,我们却以超越法律人知识审视经济学问题,而较少关注法条本身,形成所谓“三分法律,七分经济”的现象等。其结果是不但不能有效解决部门法属性的经济法理论体系,反而招致学界尤其是其他部门法的“务虚”质疑,甚至就连经济法学界许多学者在其论证过程中也自感理论自信不够,进而转移研究方向。
  为此,有学者将此归结为忽视国情的问题,认为来源于西方的经济法学应当回归到中国的现实国情,才能摆脱中国经济法学的困境。笔者以为,这是值得商榷的命题。一是虽然现代经济法概念源于一战前后的德国,但德国所谓的经济法往往又称之为“经济公法”,[1]很多情况下是涉及市场经济的经济法律法规的统称,在某些方面有点类似于我国过去所谓的“大经济法”,内容涉及宪法、行政法、欧盟法、国际经济法以及我国所定义的经济法内容等。[2]德国所谓的经济法界定更多的因素取决于我国学者以我国现在所定义的经济法去溯源国外经济法历史,其中最类似部分即如同费肯杰所说的“经济的特别法”或“特殊经济法”,[3]以此论证我国经济法国际历史渊源的重要理由之一。这当然可以作为我国经济法国际历史渊源拷辨的重要内容,但绝不能说德国所谓的经济法(或经济公法)就完全等同于我国所谓的部门法属性的经济法。二是虽然日本受德国法律影响较大,所谓的经济法要比德国更接近于部门法属性的经济法表述,[4]但也主要局限于20世纪80年代之前,并已经呈现淡化趋势。我国经济法学在受日本影响的基础上又远远超越于日本。三是虽然英美法系国家和地区有具体的竞争法、财税法、产品责任法等,但他们却不明白以我国所定义的经济法及其经济法学。四是虽然我国早期的经济法受前苏联以拉普捷夫为代表的“纵横统一说”理论影响,但前苏联东欧国家包括当时中国在内所谓的法律更多是计划经济体制的“行政命令”、“政策解说词”和“政治主张”。如果我们翻阅计划经济时代社会主义国家的经济法律法规,包括原捷克斯洛伐克1964年颁布的《经济法典》等,足以可见一斑。这绝不能等同于我国当代所谓的经济法及其经济法学。
  因此,作为部门法属性的经济法及其经济法学其实是最具中国本土特色的部门法学。但同时也要清醒地看到,在梳理和面向整个世界法学发展趋势时,即便大陆法系国家乃至于我国台湾地区法学发展趋势时,或许不难得出结论:也正是这种“最具中国本土特色”的学术研究路径给中国经济法学带来了困境,而并非简单归结为回应现实国情的问题。
  通过重新审视与反思经济法学,实现经济法学困境突围,从而使部门法属性的经济法及其经济法学逐渐走向自然、理性与成熟,[5]应是学界使命与共识!研究路径的差异与变迁乃至逐渐转型与共识也是一种形成过程。因此,这种重新审视与反思并非简单否定学界前辈的研究成果及其意义,包括笔者在内的所有“重新审视与反思”观点无论是否正确均来源于前人学术积累及其学术贡献的基础上。
  二、经济法引申的传统部门法划分理论的审视与检讨
  如果依据传统部门法划分理论来考证,部门法划分的历史渊源于大陆法系公法和私法的划分,初步形成于商法并在11世纪末和12世纪被欧洲大陆视为一种新的完整法律体系,[6]基本成形于来自法国的1804年《民法典》、1806年《民事诉讼法典》、1807年《商法典》、1808年《刑事诉讼法典》和1810年《刑法典》的颁布,加上1791年的法国《宪法》一起,形成了大陆法系最早也最基本的“六法”体系,其中,尤以法国和德国的《民法典》颁布为标志,但这一切均是基于传统部门法划分理论逻辑所得出的结论,并非意味着当时法国等国家就有了部门法划分理论。老婆觉得我剪头发浪费钱
  学界一般认为,传统部门法划分标准有两条:一是调整对象,二是调整方法;前者为主,后者为辅。笔者以为,这种划分标准及其相应的部门法划分理论更多地渊源于我们对法国、德国等大陆法系国家已有的民法、刑法、诉讼法等法律规范的提炼和界定,而不是先有调整对象和调整方法的部门法划分标准及其划分理论,才有部门法划分的存在。但很显然以这种产生逻辑所形成的传统部门法划分标准及其划分理论来界定和分析包括经济法在内的晚近产生的部门法是力不从心的,更何况随着社会发展,法律所调整的社会关系和调整方法愈益复杂化,部门法所调整的社会关系的交叉与模糊在所难免。
  如果从法律人所提炼的法律规范及其法律责任来看,在大陆法系已有民法、刑法、诉讼法等传统法律规范及其法律责任基础上提炼和界定的传统部门法划分理论来分析传统部门法应当无多大歧义。但问题是,从实体法律规范来看,人类社会发展至今,一切社会关系均没有跳出民事法律规范、行政法律规范、刑事法律规范、宪政法律规范及其相应的法律责任和诉讼程序范畴。晚近产生的部门法如经济法、社会法、环境资源法等即便有一些专有的法律规范,但从普遍意义上看均没有跳出传统法律规范及其相应法律责任和诉讼程序的窠臼。以经济法为例,经济法中的规划制定与审批、预决算的审批等宏观调控行为多为宪政法律规范,对应着违宪责任和违宪审查程序;金融监管、税收征管等无不体现着行政法律规范,对应着行政责任和行政诉讼程序;税务代理、产品责任、国债认购等即为民事法律规范,对应着民事责任和民事诉讼程序;当经济法主体的诸多行为在情节严重构成犯罪的情况下,即为刑事法律规范,对应着刑事责任和刑事诉讼程序等。[7]这并非固步自封,而是人类智慧对于需要法律解决的社会核心问题已经基本考察周全,社会发展所带来的主要法律制度已经渐趋成熟。因此,如果以上述法律规范及其相应法律责任为基础提炼和界定的传统部门法划分理论来分析晚近产生的部门法,并非明智之举,反而容易陷入愈是以此来分析晚近产生的部门法愈是说不清楚的“泥潭”。以经济法为例,基于传统部门法划分理论,为了论证经济法的独立性,刻意追求经济法普遍的专有法律规范、经济法行为及其独立的法律责任和诉讼程序,反而遭致学界质疑,甚至还产生自我怀疑的困惑。其结果无非是两种选择:一是这种部门法划分是否有必要?二是这种部门法划分理论是否需要调整与革新?
  而这种问题与困扰在英美法系国家和地区则没有。对于英美法系国家和地区而言,既没有多少法典化的法律法规存在,也没有形式意义上的部门法划分及其划分理论。以美国为例,美国有诸多以我国经济法所定义的若干具体法律法规如竞争法、财税法、金融法等,但并没有部门法属性的经济法。其实,何止经济法如此。美国有诸多民事法律法规如合同法、财产法、侵权行为法等,但也没有部门法属性的民法(Civil Law),也没有相应的民法课程。[8]当然,随着英美法系与大陆法系相互影响与借鉴的国际法律发展趋势,英美法系国家和地区也出现了一些成文法意义上的法典,比如《美国联邦宪法》、《美国统一商法典》、美国《加利福尼亚民法典》、加拿大《魁北克民法典》等,也有专门讲授的美国宪法、刑法、行政法等课程。但即便如此,查阅美国等国宪法、刑法、行政法等法律课程,也是直指问题主旨,并没有诸如法律特征、调整对象、法律关系、法律主体、基本原则、法律价值、法律体系等部门法划分理论意义上的内容。[9]
  而这种问题与困扰在即便以传统部门法划分理论为视角而认为存在部门法的法国、德国等大陆法系国家和地区来看,也不成为问题。因为,如前所述,以法国、德国等为主的大陆法系国家和地区的法典存在并非以上述部门法划分理论为依据,其完全基于立法习惯及其自身逻辑思维与学术传统背景;而且,也没有刻意嗜好所谓部门法划分理论的传统。至于德国、法国等国家晚近产生的经济法、社会法、劳动法等也是如此,并没有绝对部门法划分界限及研究分野。[10]虽说受德国法律影响较大的日本似乎在经济法等方面也存在一些部门法划分理论,但主要局限于20世纪80年代之前,并已经呈现淡化趋势,而将研究视角着眼于社会实践需要的具体制度,如《禁止垄断法》等相关竞争法律法规。在受日本法律影响的我国台湾地区,却有着更多的务实禀赋,并没有日本和我国大陆地区关于经济法等部门法划分理论的内容及其争议。
  随着前苏联东欧国家的社会转型,这个问题与困扰似乎成了中国独有的法律现象,也是最具中国本土特色的法律问题。其实,学界早有人对部门法划分理论提出质疑,[11]也有人对经济法的独立性提出质疑。[12]笔者以为,倘若把矛头仅仅指向经济法学是不公平的。关于部门法划分理论问题乃是整个中国法学界的问题,只不过作为晚近产生的经济法学因其自身特殊性在追求其独立性方面更在意其部门法划分理论而凸显问题罢了。如果中国没有部门法属性的经济法,只是在市场经济基础上存在着实质意义上的经济法,进一步而言,如果中国没有传统部门法划分理论,或许未尝不是好事情,从而可以避免许多无谓争论,国人因此获得更多的务实禀赋。其实,民法、行政法等其他部门法也不例外。[13]
  似乎我们可以得出结论,这种部门法划分并无存在的必要。这种结论理论上似乎可行,但实践上却要深思中国已有的法制传统及其改革的成本与代价。这种结论理论上“可行”并非源于国外没有部门法划分理论而必然认为中国也不需要它。同样,这种结论实践上“深思”也并非源于“中庸之道”而固守成见。笔者以为,首先,大陆法系法典化的成文法特点为部门法划分提供了基础和可能性。作为深受德国、日本以及前苏联强烈影响的中国已经具有了大陆法系传统,要变为或纳入英美法系是不切实际的,法律制度改革的成本与收益是不对等的。更何况英美法系尤其是英美法系的联邦制国家也存在浩如烟海的法律法规繁杂的缺点,自身也在不断吸收与借鉴大陆法系的优点。比如前已述及的《美国统一商法典》的颁布等。其次,部门法划分看似虽有部门法交叉与模糊或难以穷尽的不足,但主要不在于部门法划分本身,而在于部门法划分理论的缺陷,即主要是形式意义上的内容太多而引起的歧义与纷争,从而浪费了不少学术资源,而这完全可以通过部门法划分理论的修正加以调适。再次,部门法划分的存在有其合理之处,它有助于将法和法学条理化,以利于学术研究及立法、执法和司法的社会实践。而且,大陆法系也在吸收和借鉴英美法系的优点,比如德国、法国以及我国台湾地区等并没有绝对部门法划分界限及研究分野,也引入大量判例作为研究基础,从而消解了部门法划分的不足,凸显了部门法划分的意义。最后,有学者在批判传统部门法划分理论时,提出以法律规范群等元素构建法律分类时,[14]某种程度上混淆了部门法划分与其划分理论的利弊区别,实际上并没有吸收国外尤其是英美法系的务实禀赋,而是以另一种人为复杂的分类方法加以替代,同样陷入传统部门法划分理论的不足,不但存在不顾法制国情的成本与收益考量而显得不切实际,而且还因此降低了批判传统部门法划分理论的价值等。
  时至今日,当我们仍在留守甚至有所恶化渊源于大陆法系的部门法划分理论时,殊不知世界两大法系却出现了不断相互吸收与借鉴的发展趋势。因此,笔者以为,对于中国而言,至少可以得出如下结论:即至少在可预期的时间内,基于中国的法制现实国情和世界两大法系相互吸收和借鉴的发展趋势,相对意义上的部门法划分是必要的,但传统部门法划分理论必须调整与革新。
  1.部门法划分标准需要调整与革新。除了传统的调整对象和调整方法等标准作为参考因素外,我们还应着眼于该部门法产生的背景、理论基础及其存在的功能价值定位,因为任何一个部门法的产生都有不同于其他部门法的理由,这恰是该部门法区别于其他部门法的本质所在。这也是立法、执法、司法社会实践的主客观需要考量的必然结果。[15]在任何一个法律体系中,部门和分类的采用,部分是由法律制度史决定的,部分则纯粹由实践的需要所决定。[16]比如民法是大陆法系法制传统的产物,而商法、知识产权法是否要从民法中分离出来完全取决于一国的法制传统以及立法、执法和司法社会实践的主客观需要。经济法、社会法等也是如此。
  2.部门法划分是相对的,而不是绝对的。不仅因其前已述及的传统部门法划分的产生逻辑决定了部门法划分是相对的。而且,随着社会发展,调整对象和调整方法等的交叉性正体现了今天法律丰富发展而带来的“模糊性”现象。从某种意义上讲,这种“模糊性”现象有助于各部门法学的繁荣发展。如果非要撕开“模糊性”面纱,往往容易产生人为地割裂各部门法并有可能使有些法律法规出现支离破碎的现象,反而可能极大地限制法律发展及社会实践。[17]比如房地产管理法既有行政法律规范,也有民事法律规范等,如果绝对地对此进行部门法划分,则会肢解该法律,也无助于法学研究及法治实践。过分计较部门法划分及其研究分野界限,反而成了部门法划分及其理论的不足;相对性把握部门法划分及其淡化研究分野界限,反而恰能体现部门法划分及其理论的意义所在。部门法划分程度界定是以法及法学条理化、社会实践和学术研究的便利需要为考量的。部门法划分相对性标准及其意义也在于此。
  3.部门法划分理论仅具有形式意义,而非实质意义。基于继受原苏联部门法划分理论影响而加以深化的中国学术传统,尤其需要反思传统部门法划分理论。部门法划分理论的意义在于通过调整对象、调整方法和立法、执法、司法社会实践的主客观需要,寻求一种相对意义的部门法划分范围,以及部门法教材编写、著书立说的体系需要。其目的是法及法学条理化、社会实践和学术研究的便利需要。其形式意义也在于此,而非部门法实质意义,故无需过分计较。即便部门法划分理论存在“诸子百家”,只要不影响部门法实质内容,也无大碍。过分“较真”部门法划分理论只会给自身设置圈套,

  ······

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【注释】                                                                                                     
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