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【期刊名称】 《中国法学》
外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法律系
【分类】 中国法制史【期刊年份】 1996年
【期号】 5【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.11428    
  
  在外资立法上,通常把外国投资活动划分为外资建立之前和外资建立之后两大阶段,即外资准入阶段(Admission of foreign investment)和外资经营阶段(Operation of foreign investment)。纵观国际投资法的发展历史,发达国家历来注重本国投资进入东道国之后的待遇和保护问题,而外资准入则被视为纯属东道国国内立法上的管理事项,也就是说,东道国有权从本国的利益出发,自行决定是否准许外资进入以及准许外资进入的领域和条件。然而,晚近,国际上出现了一股势头强劲的外国投资自由化的趋势。这种趋势的产生。一方面反映了发展中国家大量引进外资的需要,另一方面也是发达国家不断施压,要求发展中国家开放外国投资市场的结果。现在,有关外国投资的准入问题,已经成为国际投资法律理论与实践的一大新课题。对此,我国在制定相应的外资立法时,应当予以充分的重
  一、有关外资准入自由化的总体趋势
  晚近,各国尤其是发展中国家逐步放宽了对外资准入的限制,而且在美国等一些发达国家的极力推动下,现在这一趋势正日益显现出来[1]。“二战”之后,广大发展中国家在政治上纷纷独立,但本国的经济命脉仍然掌握在西方国家手中。没有经济上的主权,就无法保障政治主权的长久稳固。由此,新独立的发展中国家为了建立民族经济,在全球范围内开展了大规模的征收和国有化运动,纷纷将外国投资者在东道国的资产收归国有。在这同时,广大发展中国家对外资的准入也基本上采取限制的政策。面对这种情况,在国际投资法律领域,发达国家的当务之急是解决对本国已有的海外投资的法律保护问题,诸如外资的待遇问题、国有化的补偿问题、特许协议的效力问题、投资本利的汇兑问题以及投资争端的解决问题等。[2]显然,对作为资本输出国的发达国家来说,打开发展中国家直接投资大门,其海外投资者就可以自由选择对自己最为有利的投资场所,以便实现自身的投资目标。然而,在本国的海外投资尚未得到有效的法律保护之前,发达国家是不会煞费苦心要求发展中国家放宽对外资进入的限制,从而把更多的本国投资送到发展中国家国有化等利剑之下。双边投资保护协定是发达国家保护海外投资的主要法律形式。从1959年前联邦德国与巴基斯坦签订世界上第一双边投资保护协定以来,欧洲国家与发展中国家签订的此类协定一直把保护跨国投资作为其中心内容。而对于外资准入问题,有的欧洲国家(如法国和瑞典)对外订立的双边投资保护协定未作任何规定;即使其他欧洲国家在此类协定中订有这方面的条款,但仍限定外资准入应受制于东道国国内法的规定,也就是说,缔约双方实际上并未承担什么国际条约上的义务。由于双边投资保护协定没有“冻结”缔约方依法对外资准入进行调整的权力,可以认为,缔约一方既可根据此类协定签订时本国的法律管制缔约另一方投资的进入,也可以随时修改这些法律,或放松或收紧对外资准入的限制[3]。事实上,以往,不但广大发展中国家对外资的准入实行比较严格的限制,一些欧洲发达国家本身对外国投资采取的政策也未达到开放或完全开放的程度。从50年代末至70年代初,在一系列国际投资法律问题上,发展中国家与发达国家在联合国大会上曾有过激烈的论战。先后形成了《关于自然资源永久主权的决议》、《各国经济权利与义务宪章》以及《建立国际经济新秩序宣言》等历史性法律文件。但这些法律文件仅强调发展中国家对已有外国投资的待遇问题,对外资的准入问题,均未专门提及。这绝不是一项疏漏,而是因为当时发达国家对发展中国家在外资准入方面的管理权,没有提出任何异议,所以,根本没有把它提交联大讨论的必要。在经历了对外资的国有化浪潮之后,晚近,许多发展中国家的经济仍然处于落后状态,迫切需要吸收大量的外国直接投资。尤其是80年代以来,广大发展中国家出现了严重的债务危机,它们利用外资的政策重点也由原来的举借国际商业贷款转向吸收外国直接投资,因为外国直接投资不但会给东道国带来各种生产要素,包括先进的技术和科学的管理经验等,而且不会导致东道国债务负担的增加。近年来,广大发展中国家吸收外资的数量猛增。据统计,1991年至1993年间,世界对外直接投资总额增加了一倍。1995年,跨国公司的对外直接投资高达2300亿美元,其中投向发展中国家的约为900亿美元,达到有史以来的最以高水平[4]
  既然发展中国家在吸收外资上“有求于人”,势必就外资准入后的各项法律保护问题对发达国家有所让步或妥协。在这方面,发达国家已颇有“收获”。在晚近签订的绝大多数双边投资保护协定中,发展中国家在许多领域都接受了发达国家提出的保护跨国投资的标准。西方学术界由此得出了如下有象征意义的结论:近十几年来,“传统的赫尔公式的与卡尔沃主义所进行的经久不息的思想斗争中,似乎已经占据了上风”[5]。由此,发达国家在巩固保护跨国投资原有成果的同时,必将寻求突破发展中国家在国际投资法律上的其他传统“领地”。于是,要求发展中国家放松对外资准入的限制,便成为发达国家的首选目标。由于国际习惯法赋予各国享有对外资进入实行管制的自由裁量权,因而,发达国家只能通过双边条约或多边条约的途径谋求驱使发展中国家实现对外资准入的自由化。
  首先,在双边条约方面,美国充当了打开发展中国家投资大门的急先锋。
  以往,美国历来倚重双边友好通商航海条约和双边投资保证协定保护本国的海外投资。从80年代开始,美国转而采用双边投资保护协定这一更为有效的条约形式。1982年,美国公布了供对外谈判之用的双边投资保护协定样本。该样本确定的对外资的法律保护水准较之欧洲式双边投资保护协定更高。在外资准入问题上,美国式协定一反欧洲式协定对外资准入不实行国民待遇、只实行最惠国待遇的传统做法,主张国民待遇原则既适用于外资在东道国的经营活动,也适用于外资的“建立”和“收购”,即要求广大发展中国家取消对外资准入的各种特殊限制措施[6]。“二战”以来,美国一直是世界上最大的资本输出国,实现国际投资的自由化,美国是最大的受益者。由此,美国在本身对外资采取最为开放政策的同时,开始要求甚至挟实力迫使广大发展中国家取消对外资准入的限制。例如,80年代初,里根政府就曾把签订双边投资保护协定作为实施“加勒比振兴计划”的一部分,以提供经济援助为诱饵,将美国的条约“蓝本”强加于他国[7]。截至1995年上半年,美国已与30多个发展中国家订立了双边投资保护协定,在同期全世界签订的900多个此类协定中,尽管美国式协定为数还不多,广大发展中国家对其中有关外资准入的规定也作了不同程度的保留,但它对国际投资法律实践的影响,却不容忽视[8]。
  第一,在发展中国家与其他发达国家签订的双边投资保护协定中,一般都订有最惠国待遇条款。根据该项待遇原则,假如一发展中国家在与美国签订的此类协定中承诺对美国投资者开放直接投资的市场,那么其效力将自动及于与该发展中国家签订此类协定的其他所有发达国家的投资者。这将意味着该发展中国家普遍放宽了对外资准入的限制。随着美国对外签订双边投资保护协定数量的不断增加,其中最惠国待遇原则的上述“多边自动传导效应”在发展中国家的影响范围也就越来越大。
  第二,目前,其他发达国家在对外签订的双边投资保护协定中,虽未带有要求发展中国家实现外资准入自由化的条款,但共同的利益迟早将驱使它们步美国的后尘,在与发展中国家所进行的此类协定谈判中,提出这方面的要求。
  其次,以美国为首的发达国家现已通过有关的多边途径,促使广大发展中国家逐步开放外资准入的大门。
  “二战”之后,一些国家、民间组织和国际机构致力于以多边条约的形式制定一个国际投资法典,试图对跨国投资中的诸多重要法律问题,作出明确、统一的规定。然而,由于发展中国家与发达国家在这些问题上存在尖锐的分歧和对立,以及由于这些国际投资法典所涉范围过广,各国最终无法达成妥协,以致在这方面的努力无一不归于失败[9]。考虑到以往的失败经历,晚近,发达国家已不再热衷于编纂此类国际投资法典,而是寻求通过其他“切实可行”的多边途径,以达到自己的目的。在实现外资准入自由化方面,它们主要采取以下三种方式:
来自北大法宝

  其一,把有关外资准入的问题纳入世界贸易组织体制。在国际投资的一些法律问题上,各发达国家意图通过双边途径迫使广大发展中国家“就范”,往往显得势单力薄,难以奏效。例如,在与许多发展中国家所进行的双边投资保护协定的谈判中,美国可谓“步履维艰”。美中双方在这方面的谈判,就因美方向中方“索价”太高,自1987年以来搁浅至今。即使美国与一些发展中国家达成了双边投资保护协定,这些发展中国家也对美国式协定的“蓝本”附加了种种“例外条款”[10]。有鉴于此,发达国家便极力寻找更为有效的多边途径,借助发达国家集团的整体实力,在谈判中促成发展中国家的让步和妥协。然而,就国际投资法律问题进行专门的多边谈判,发达国家并无多大优势可言。相形之下,许多发展中国家在贸易关系中对发达国家存在着很强的依赖性,由此,在有关国际贸易的谈判场合,尤其在关贸总协定的谈判中,发达国家拥有更多的发言权。于是,以美国为代表的发达国家力主将国际投资问题(包括涉及外资准入的问题)与国际贸易问题挂钩,纳入乌拉圭回合的谈判议题,通过达成一揽子协议的方式,一同实现它们在国际投资问题上的利益,并利用世界贸易组织的机制有效地保证相关协议的执行。
  其二,选择《外国直接投资指南》这种“软法”形式。1991年在法国等发达国家的倡议下,世界银行和国际货币基金组织联合设立的行政委员会(即“发展委员会”)认为有必要制订一个旨在促进外国直接投资、涵盖面广泛的法律框架。鉴于采用编纂国际投资法典的方式难以为各国所接受,该委员会最后决定采用“指南”这一不具有法律拘束力的形式。1992年发展委员会正式发表了《外国直接投资指南》。该指南对晚近发达国家在传统的国际投资重大法律问题(包括外资待遇、征收及特许协议的单方面修改、投资争端解决等)上所取得的成果进行了全面的提炼和总结,同时还专门设计了一套有关外资准入的指导规则。世界银行集团的法律顾问们在起草这些规则时,不仅仅是对各发展中国家管制外资准入一般趋势的简单认同,而是按照发达国家“惬意”的标准,从中抽取所谓的“最好实践”(best practice)制定而成[11]。实际上就是建议广大发展中国家实现对外资准入的自由化。《指南》的形成虽不是对现行国际习惯法的编纂,但其被称作是“普遍接受的国际习惯法演进过程中的重要一步,’(该指南,序言),而且,该指南今后势必为世界银行集团各成员机构和国际货币基金组织等最为重要的国际经济组织所直接采纳,并极有可能被发达国家援用来作为要求发展中国家就外资准入问题进行妥协的“样板条款”。
  其三,首先在发达国家之间达成一个多边投资条约,然后逐步将这种条约“推销”给广大发展中国家。从1995年9月开始,经合组织成员国已着手谈判制订一个“多边投资协定”,计划于1997年5月最终达成协议。该协定条款反映的当然是发达国家的立场和观点,一方面意在进一步提高对外国投资的法律保护水平;另一方面要求东道国对外资准入实行自由化政策。值得注意的是,该协定明文规定对非经合组织国家开放[12]。众所周知,经合组织本身是发达国家的“俱乐部”,所谓的“对非经合组织国家开放99 9实际上就是要力促广大发展中国家加入该协定,使它们承担放宽对外资准入的限制等多边条约义务。
  进入80年代之后,许多发展中国家的外资立法放宽了对外资准入和活动的限制,尤其是90年代以来,广大发展中国家外资立法自由化的趋势更加深入[13]。
  (资料来源:联合国贸发会议跨国公司和投资部)
  初看起来,在实现外资准入自由化的问题上,晚近,发展中国家的内在需求和发达国家的外部压力似乎不谋而合,其实,双方在这方面的利益并不完全一致。发达国家认为,为了促成直接投资及其随带的各种生产要素在国际间的自由流动,以便在“比较利益”的基础上实现全球资源最合理或最有效的分配,发展中国家应彻底拆除对外资准入的各项限制[14]。实际上,如前所述,在本国海外投资已得到有效的法律保护的情况下,打开发展中国家的直接投资大门,对发达国家投资者总是有利的。而对作为资本输入国的发展中国家来说,为了大量吸收外资,当然也有必要放松对外资准入的管制。然而,外国投资者的投资目的不总是与东道国经济发展的目标相契合的。由此,广大发展中国家无论如何仍将需要通过鼓励、限制以及禁止等措施,引导外国投资的投向。同时,这也是广大发展中国家保护和发展民族经济的需要。可见,在外资准入问题上,广大发展中国家的开放度终归是有限的,不可能达到发达国家所期望的那样彻底。
  迄今为止,我国与外国签订了80个双边投资保护协定。这些协定都赋予我国依法享有对外资进入实行管理的权力。以往,我国有关外资准入的规定均散见于各项外资立法之中。1995年6月,我国发布了《指导外商投资方向暂行规定》(以下简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》)两个法律文件,对外资准入问题作了比较详绍的规定,同时也放宽了对外资准入的限制[15]。随着我国经济与世界经济的逐步接轨,尤其是出于加入世界贸易组织的需要,我国今后对外资准入还将实行更为开放的政策。无疑,在我国经济发展水平不断提高和综合国力日益增强的情况下,我国将更具能力消化和吸收大规模外资进入所带来的好处,并抵御和抵消由此而产生的消极影响。在对外开放直接投资市场方面,我国比其他发展中国家更具优势,这是由我国的具体国情所决定的,我国是一个发展中国家的大国,拥有巩固的政权和相当雄厚的经济实力,外资只是我国国民经济的补充成份,不占有主导地位,适当放宽对外资准入的限制,不会危及我国的经济主权和根本利益。
  然而,我国对外资准入实行自由化的进程受制于我国的经济发展水平。在今后相当长的一段时间内,我国仍属于发展中国家,民族经济中还存在着一些薄弱环节,尚不具备全面承受外资强劲冲击的实力,只能伴随着条件

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