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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政处罚问题研究
【作者】 刘莘【作者单位】 中国政法大学法制研究所
【分类】 法律经济学【期刊年份】 1994年
【期号】 3【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.112393    
  行政处罚法正在制定过程中,诸多热点问题已几经讨论,但仍有若干理论和实践上的重大问题需要讨论,笔者愿谈不成熟的看法,以期抛砖引玉。
  一、行政处罚的界定
  国内对行政处罚的表述似大同小异,一般为:“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。”[1]有些著作则在“违反行政法律规范”后加上“尚未构成犯罪”的限定。[2]其共同点是:第一,强调实施行政处罚的主体是特定行政机关或行政主体;第二,强调被罚行为是违反行政法律规范的行为,第三,强调行政处罚属于行政制裁范畴。不同之处在于,就被罚行为而言,有些强调“尚未构成犯罪”,有些未予限定。
  关于实施行政处罚的主体,不论是行政机关还是行政主体,都是从“形式意义”上界定行政处罚,即行政机关或行政主体实施的处罚就是行政处罚。其中的“行政”,是由机关的性质决定的。也就是说不是行政机关给予的处罚就不是行政处罚。这一点与第二点联系起来分析,就能见其微妙之处了。
  行政处罚的对象是违反行政法律规范的行为。这是从“实质意义”上界定行政处罚,即违反行政法律规范的行为是行政处罚的对象,如仅就此而言,行政处罚的“行政”,是由违法行为的性质决定的。也就是说,违反刑法招致的是刑事制裁,违反行政法招致的是行政处罚。
  如果从形式意义上界定行政处罚,西方一些国家就没有行政处罚制度,或只有少数行政处罚现象,如英美法等国家,违反法律甚至包括行政规章的制裁,都是由法院裁决实施的。而从实质意义上界定行政处罚,则可以说世界各国都有行政处罚制度的存在。因为违反行政法的行为,原则上都是应受惩罚的行为,只不过施罚机关可能是行政机关,而另一些国家施罚机关是法院而已。在这方面,日本似乎介于两者之间。日本的行政处罚制度,分为行政刑罚和秩序罚两种。其秩序罚只限于适用于单纯的违反义务的行为,是根据非讼事件程序法由法院科处的。但很据地方公共团体[3]的条例或规则科处的秩序罚,其实施权归该地方公共团体的长官。日本的行政刑罚也是对行政上违反义务的行为所给予的制裁,[4]在程序上适用刑事诉讼程序,刑罚上适用刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。这种类似的区分也存在于法国。法国既具有我国现在形式意义上的行政处罚——行政机关实施的处罚,也有行政刑罚。在很多情况下,当事人不履行行政法上义务时,法律规定刑罚作为制裁,依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政义务的行为为对象,不是一般的犯罪行为,称为行政刑罚,由刑事法院判决并执行。”[5]
  经过这样的比较,可见对行政处罚的界定,有无“尚未构成犯罪”的限定,是相当不同的。有这一限定,符合“形式意义”上的行政处罚,因为行政机关确实只能对尚未构成犯罪的违法行为施以处罚。值得注意的是,目前有学者针对我国行政处罚中的“软”与“滥”,已提出有影响的建议,即建立我国的行政刑罚制度,将15日以上的人身罚,若干万元财产罚交由法院依司法程序审理裁决。[6]这一建议若为行政处罚法所接受,中国目前的行政处罚制度将被改写,行政处罚将包括行政罚和行政刑罚两部分,实施主体不仅是行政机关,还将有人民法院。那么相应地,我们对行政处罚,就只能从实质意义上去界定,即认为行政处罚是对违反行政法律规范的行为所给予的处罚。仅此而已,不必再论及其他。
  二、行政刑罚
  行政刑罚,是指对违反行政法律规范所规定的义务的人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁[7]。
  这一概念不仅是一种学理解释或归纳,而且是各国实际情况的反映。对此不妨多作些例举比较。
  西方一些国家的刑法典,按罪的轻重程度,将罪分为重罪、轻罪、违警罪,如法国、德国、瑞士、挪威等。我们姑且不论及其它,而先来分析一下违警罪。所谓违警罪即违反警察保护社会秩序法规的行为。[8]可见违警罪在内容上极似我国治安管理处罚的内容,也许还包括公安机关实际上掌握的劳动教养、收容教育[9]等方面的内容。对违警罪的处罚主要是监禁、罚金和没收。监禁的期限各国不同,有的规定60天以下,有的为30天以下,可见对违替罪的监禁期限是较短的,这与其罪行相对较轻相适应;罚金的金额一般低于对轻罪的罚金数领;没收,主要没收违警所用或所得物品。而意大利刑法规定,违警罪的主刑是拘役、罚款,附加刑是停止职业。‘在法国,设有重罪法院、轻罪法院和违警法院。违替法院审理违警案件,由一名法官独任审趣(重罪和轻罪法院均由合议庭审理)。而且违警法院没有派驻的检察官,维护公共利益的责任一律由警官承担。
  还有一些国家的刑法,虽然没有把罪分为重、轻、违警三种,但却有其它区分。如奥地利刑法将犯罪分为重罪、轻罪两种;美国示范刑法典将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪四种;而加拿大刑法将各种犯罪分为公诉罪和简易裁判罪。对公诉罪一般规定绝对确定的法定刑,对简易裁判罪,规定具体的法定刑,而由法官根据案情处以不超过2000元的罚金或6个月有期徒刑,或者两者并科。英国的情形与加拿大相似。将罪分为应起诉罪和简易审罪,简易审罪大体相当于违警罪。治安法院有权审判简易审罪案件,而应起诉罪案件是由刑事法院审理的。
  意大利刑法典将犯罪区分为重罪和违警罪。违警罪包括治安违警罪和有关公共管理的社会活动违警罪。区分重罪和违警罪不仅对适用刑罚有意义——因为对违警罪只适用拘役和罚款两种刑罚,而且在分析犯罪构成时有影响。一般说,对重罪,法典要求分析行为人的主观过错是故意还是过失,并据之施罚;而对违警罪,除法律明确规定的情况外,在认定犯罪和适用刑罚时,可对主观罪过形式不加区分。
  笔者之所以不厌其烦作如上描述,无非是想说明,在我国属于行政处罚的事,在国外往往属于刑罚制裁。但它们在刑罚领域中与重罪是有区别的,其刑罚不同于重罪;法院虽然依刑事诉讼程序审理,但刑事诉讼程序本身有的就已对此作了区别对待,如加拿大、英国、法国;法国法院组织的设置更是适应了这种区分。其中最给人启发的是,加、拿大法官对简易裁判罪的自由裁量权,以及意大利对违警罪在认定和适用刑罚上的可不区分主观罪过形式。这些对我国未来建立行政刑罚制度是有借鉴意义的。
  那么,西方国家为什么对违警罪与重罪等区别开来对待呢?按照“自然法”的理论,犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯也称为本质罪恶的犯罪,指违反社会伦理道德,危害国家安宁和社会秩序的犯罪。这种犯罪的性质比较严重,行为本身具有明显的反社会性和反道义性,任何人都知道这是一种罪恶,无须依据刑法便能加以评价。意大利犯罪学家加罗法洛将自然犯分为违反同情心的犯罪,如杀人罪和伤害罪。违反正直感的犯罪,如抢劫罪和盗窃罪。法定犯亦称为行政犯,指行为本身并没有明显违反传统的道德伦理观念,只是由于法律的禁止而成为犯罪,如酒后驾车、行车拒付路费等。法定犯之所以称为行政犯,是因为它所违反的法律是行政法规和条例。
  自然犯的违法性体现为违反刑法,所以法院对之制裁时,适用的是刑法所规定的犯罪构成、罪状、罪名,法定犯的违法性体现为违反行政法,那么法院在适法时如何衔接两者?这实际上是一个刑事立法技术的问题,国外处理的方法是采用空白刑法。所谓空白刑法是就刑法规范的内容而言,其犯罪构成要件的一部或全部规定在其他法律中,而在刑法规范中仅有罪名和刑罚的规定。刑事制裁是最严厉的法律制裁,所以要求它“罪刑法定”,各国的刑事法典无不力求详尽完备。所以,刑法中绝大多数关于罪与刑的规范,都对犯罪的构成要件、法定刑事以明确规定,是“完备刑法”或更确切地说是“完备刑法规范”。但是,由于社会情况往往复杂得超出立法者的预想,而且许多行为是否是犯罪行为,也难以用传统的伦理道德去衡量,人们出于自然天性的善恶评价不够了,要用法律尤其是行政或经济行政法律去确定评判标准。这时“空白刑法”或更确切地说是“空白刑法规范”便应运而生。
  “空白刑法”的具体表现形式有“空白犯罪构成”和“空白罪状”。“空白犯罪构成”又称“有待补充的犯罪构成”或“援引的犯罪构成”,指刑法条文中只规定罪名及其刑罚,而没有规定构成要件或构成要件不完整,有待刑法的其它条款或刑法以外的其他法律规定的补充来确定犯罪构成要件。援引刑法以外的其他法律,一般指行政法或经济行政法。由于行政法或经济行政法往往随着国家政策的变化而变化,采用“空白犯罪构成”的立法技术,有利于在保持刑事立法稳定的同时,适应社会经济、国家政策的变化和调整。
  罪状,是对犯罪行为的名称和犯罪构成特征的描述。某种罪行触犯了其他法规,而在刑法条文中对其犯罪特征又难以作出简明的描述时,多采用“空白罪状”的表述方式,也即说对该种犯罪刑法不描述特征,而参照其他法规确定该罪的罪状。举一个我国刑法的例子,刑法117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,……”要弄清投机倒把罪的特征,就要参照金融、外汇、金银、工商管理法规。“空白罪状”从立法技术上说,保持了刑法条文简洁明了的特点,同时为国家根据社会需要同各种犯罪作斗争留下充分余地。
  我国虽然没有自然犯与法定犯的理论,但空白刑法的作法却一直存在。我国刑法中的空白罪状有两种表述方式:(1)指出某种犯罪违反某种其他法规并且情节严重,刑法条文对犯罪的特征没有规定,如《

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