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【期刊名称】 《行政法学研究》
1993年行政法学综述
【作者】 刘莘【作者单位】 中国政法大学中国法制研究所
【分类】 法律信息【期刊年份】 1994年
【期号】 2【页码】 95
【全文】法宝引证码CLI.A.112400    
  
  1993年,我国行政法学研究又有长足的发展。据不完全统计,1993年间出版的专著、教材、辞典、手册等共计20余部,论文计320余篇。其中较有影响的著作有:《行政行为法》、《行政诉讼法学》、《中国行政法基本理论》、《外国行政法教程》、《比较政府体制》等,1993年间有两套丛书问世,一套是中国政法大学出版社的行政法制丛书(10册),一套是司法部的部门行政法系列教材(16册)。这表明行政法学界的注意力已扩及到行政法分论部分。经过十年努力,在对行政法总论展开较为充分的研究的基础上,学者们开始重视行政法分论或部门行政法的研究。1993年还出现了几本案例集,有专门的行政诉讼案例集,如《行政诉讼案例评析》,还有综合性的案例集,如《中国审判案例要览》等,案例对行政法学者的影响,以及学者们对案例的重视,无疑将对中国的行政法研究产生深刻影响。论文方面较多集中于行政法的基本理论、政府组织法、廉政建设、公务员法、行政立法、行政执法、行政司法、行政违法与行政责任、国家赔偿、行政法制保障部门、行政管理法等方面,还有一些论文介绍或评述台港澳行政法以及外国行政法。论文的覆盖面较广,除结合实际,解决行政法理论与实践的具体问题的特点外,这一年论文的另一特点是站在发展市场经济的高度,从总体上论述行政法应如何适应这一新形势。1993年中国法学会行政法学研究会年会亦围绕这一主题召开,这一切都充分表明是中国行政法学界对这一问题的重视。1993年行政法学界的中一件大事是,以扩大学术交流,繁荣行政法学研究,指导行政法制实践为宗旨的我国首家部门法学术刊物《行政法学研究》(季刊)的诞生。她的面世,实现了老一辈学者们的多年夙愿,也为新一代行政法工作者开辟了块崭新的学术园地。
  一、市场经济与行政法
  我国行政法学是在计划经济体制下诞生的新学科,十四大确立的建设社会主义市场经济体制的目标模式,则给行政法学提出了一系列有待解决的新课题。一年来,行政法学者试图从不同侧面解决这些问题,但由于我国的市场经济67体系尚处于发育、发展之中,所以理论的深入有待于实践的进一步发展。对这一重大问题的研讨将是长期持续的。93年的研究讨论涉及的是最基本几类问题:
  (一)关于行政权的定位。这涉及到在市场经济条件下,行政主体与市场主体的地位和关系。市场经济本质上是自由经济,行政主体不能也不应该象在计划经济体制下那样代替市场主体的地位,但行政权也不能被排斥于经济生活之外。学者们普遍认识到我国市场经济的发展,与资本主义从封建社会内部长期自发形成不同,我们的经济体制改革是自上而下“政府主导型”的。所以行政权介入经济生活是必须的。关键是如何给行政权定位才能既保障市场主体有一个公平竞争的环境,又使市场调节可能造成的浪费、社会不公降低到最低程度。由于行政权是一个非常抽象的概念,只有谈及某一具体行政权时方可有具体的说法,但有一点是学者们达成共识的,即在市场经济条件下配置行政权应以人民权利、市场主体权利为本位。使行政服务于人民权利。行政权不得超越法律授予的限度和范围,没有法律依据,行政权不得侵入市场主体权利所及范围。
  (二)关于行政程序在市场经济中的重要性。行政法在市场经济中,既要为市场主体提供一个有效的保障机制,又要约束政府,保障其正确合理地行使权力,提高行政效率,所以规定政府行使权力的方式和步骤的行政程序法变得更为重要。有同志认为,要根据市场经济的需要,使我国行政法从重实体向重程序转变。
  (三)关于政府对市场的作用及相应手段。有论者认为政府对市场的作用包括:政府对市场的直接干预或管理,例如为克服垄断、不正当竞争、分配不公等,政府采用行政手段对市场运行加以直接干预,和政府对市场的宏观调控。宏观调控的主要手段有财政、信贷、工资、价格、投资以及利率和税收。其中税收和利率是最重要的宏观调控方法。亦有学者指出,在市场经济条件下,可较多地采用行政合同的方法来代替原来单一的行政命令方式推行计划,贯彻国家经济意图。还有的同志认为,政府调控市场运用的行政法律手段有行政立法、行政许可或行政指导,行政监督检查,行政制裁与行政奖励,行政复议和行政诉讼。
  (四)关于市场经济与依法行政。市场经济是法治经济,对此学者们已取得共识。法治要求政府依法行政,有学者指出,这里的“法”字应作严格解释,否则许多行政机关制定的行政规范性文件,均可扩张自己的权力,依法行政就成了空谈。“三乱”的发生,滥设许可证制度,名目繁多的图章等都是前车之鉴。
  除上述聚焦点外,学者们在如何在市场经济条件下发展、完善行政法,以及按市场经济的要求,完善行政处罚制度等方面有一些有益的探索。
  二、行政诉讼法研究
  1993年行政诉讼法方面的论文仅登载于刊物上的就有八十余篇。其中涉及的问题十分广泛。有论述我国行政诉讼基础、行政诉讼本质、行政诉讼与人权保障、行政诉讼中的行政协调等基础理论或实际问题的,有关于行政诉讼法受案范围适用的法理研究的,有关于行政诉讼中的法律监督问题研究的,有关于行政诉讼参加人研究的,还有关于行政诉讼证据以及其它行政诉讼程序中的问题,几种行政案件的特殊程序等问题研究的。还有的论文对海峡两岸的行政诉讼法、行政诉讼制度进行了比较研究,另外还有论文对各国行政诉讼进行比较研究,或介绍其它国家行政诉讼制度的某一环节或方面的,讨论较为集中的问题如下:
  (一)行政诉讼中的司法能动性。稳定的法律规则与变化的社会生活之间的矛盾,决定了司法活动本质上是一种创造性的工作。行政法的基本价值取向在于动态中实现民主与效率、个人权益与社会利益的最佳结合。因此,行政诉讼中的司法能动性,要求法院在一切可能条件下,综合协调不同的社会利益,综合地考虑法律和非法律的各种要素,能动地作出裁决。就法律问题而言法院除根据具体的法律规定对具体行政行为进行审查以外,在某些情况下还要根据宪法和法律的一般原则,对行政行为进行监督。行政行为如果不符合有关的法律原则,如公平、公开、平等、人权、听取意见、先取证后裁决等,即使没有具体的法律规定,也构成违法,法院可以予以撤销。对事实问题、政策问题、政策问题与法律问题的区别等,法院亦应在确定争议性质时,发挥主动性和创造性,推动法律不断地向前发展,成为公平与正义的化身。当然,论者亦认为,法院所承担的社会责任,怎么也不能超出司法权的正常活动范围。所以司法能动性同时要求法官保持高度的自我克制,科学地确定司法权作用的原理范围,避免走入极端,成为司法独裁。论者认为行政诉讼中的司法自我克制,主要体现在区分可诉与不可诉行政行为上。
  (二)行政诉讼的受案范围。1.关于具体行政行为与抽象行政行为。有学者提出,在一般抽象行政行为概念中加上“反复适用”,仍不能解决与具体行政行为划分的问题。因此主张从行政行为过程的角度界定两者。①抽象行政行为必须基于明确的法律授权。因此有无立法权,是判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准。②抽象行政行为必须经过各方利益合意。的过程,如果一个行政行为是行政机关单方意思表示,并未经过立法的程序,那么,即使该行政行为的结果以抽象行政行为形式出现,也不能称之为抽象行政行为。③除传统上区分两者的标准外,是否具有直接强制力,亦是区分具体行政行为与抽象行政行为的标准之一抽象行政行为不能直接产生强制力,它只有间接的效力,这种间接的效力只有通过具体行政行为才能最终实现。2.关于经营自主权的性质。行政诉讼法11条第3项规定可对认为侵犯法律规定的经营自主权的行政机关向人民法院提起诉讼。关于经营自主权包括调配使用自己的人力、物力、财力、自行组织生产经营等的权利,对此大体没有异议。产生争议的是经营自主权的性质,即经营自主权属财产权还是人身权,抑或超出了财产、人身权?因为行政诉讼法11条的八项规定,按以往的学理解释,并依法律本身的字面含义,均属人身权、财产权。但现在有人指出,“经营自主权”包括企业领导在生产经营活动中,享有的对本企业内部职工的劳动人事权。仅就此而言,其归属于人身权?还是财产权?对此问题的争论尚无结果。3.关于内部行为与外部行为。行政诉讼法12条第3项规定,对行政机关管理内部事务的行政行为,人民法院不予受理。目前围绕着实践中出现的问题,主要争论在于如何区分内部行政和外部行为。如承包经营,作为发包方的行政机关,不是基于契约关系解除合同,而是基于行政关系免去承包人的职务:又如有的行政机关干预企业经营不成,以行政主管机关的身份免去该企业法人代表的职务;上述行为若归属内部行政行为,无异于排除了人民法院的司法复审权,并剥夺了当事人的诉权。有学者指出,在发展市场经济的今天,不能仅以是否具有行政主管关系来确定内部行为和外部行为,而应以法律主体各自享有的权利和承担的义务为内部行为和外部行为定位。
  (三)行政诉讼的原告资格。1.行政诉讼原告资格的概括性界定近年来大致有以下几种:①行政相对人说。即原告必须是某特定的行政关系的一方主体—直接承担该具体行政行为的法律后果的行政相对人。②直接利害关系说。认为行政诉讼的原告是与具体行政行为有直接的利害关系的人;其范围不仅包括行政相对人,而且包括非行政管理相对人的公民、法人或其他组织。③法律规定说。此说不讲行政诉讼原告必须是行政管理相对人,也没有讲必须是与具体行政行为有直接利害关系的人,而是完全依照行政诉讼法的规定,指对行政机关的具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向法院起诉的公民、法人或者其他组织。上述三说中,行政相对人说最简洁,易于常人理解,但由于它难以涵盖行政诉讼所有原告资格,例如行政机关许可或批准利用土地进行建筑,被批准人之外的其它公民、法人或组织并非具体行政法律关系的一方当事人,但若剥夺他们的诉权,显然有悖行政诉讼法的立法宗旨。所以“行政相对人”说渐为“直接利害关系”说所替代。但学界及司法实践部门的不少工作者,认为“直接利害关系”说亦应作限制性解释。否则可能会导致行政诉讼成为全民诉讼,所以主张“法律规定”说。受害人是否具有原告资格。受害人或被侵害人的地位是一个颇有争议的问题。有人认为,被侵害人不具有原告资格。因为被侵害人不具有原告资格。因为被侵害人不是具体行政行为所针对的对象,所以,只有在单行法律、法规规定可以起诉的情况下,受害人才具有原告资格。另一种意见认为依照法理和《治安管理处罚条例》受害人有权对行政机关的处罚决定提起行政诉讼。对此,有人试图进一步对最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第37条作宽泛的解释,赋予它一种普遍意义,即不仅治安案件,其他如食品、药品、专利、商标、环保等领域都存在受处罚人侵害的人,都应允许他们提起行政诉讼。
  (四)行政诉讼的证据。1.证据特点。行政诉讼证据的特点是:①证明对象的特殊性。行政诉讼证据的证明对象和内容一般限于具体行政行为的合法性,②证明条件的特殊性。行政诉讼中所采用的证据是以该证据在具体行政行为作出之前已被采用为条件;③证据范围的特殊性。有人认为,行政诉讼的证据范围不仅包括一般的事实,而且包括作出具体行政行为所依据的规范性文件,即规章以下的规范性文件,人民法院将其作为证据对待。2.举证责任。以往有一种说法:被告在行政诉讼中负有举证责任。对此,有人提出质疑认为根据行政诉讼法32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”的规定,被告举证责任的范围限于具体行政行为是否合法,在具体行政行为合法性以外的问题上仍采取“谁主张,谁举证”的原则。所以,被告在行政诉讼中负有举证责任的表述是错误的,至少也是一种误解。至于“谁主

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