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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
妨害公务罪的司法适用
【作者】 田宏杰【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 妨害公务罪;行政犯罪;危害本质;规范解读;程序适用
【文章编码】 1004-9428(2010)05-0079-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 79
【摘要】

由妨害公务罪的刑事立法及其所对应的前提法所决定,妨害公务罪的对象并非学界通识的国家机关工作人员、人大代表抑或红十字会工作人员,而是依法进行的国家公务活动或者国家公务活动的辅助延伸。司法实践中对于公务活动适法性的判断,应与行政法的机能及其规定保持一致,只要依照法定程序表明公务身份,且在该身份所具有的一般权限范围内进行的公务活动,即具有法律上的正当性。现行指定管辖等管辖变更制度与回避制度的并行不悖,足以确保妨害公务案件诉讼程序适用的公正性和科学性,因而侦查整体回避等整体回避的概念和制度,实无引入我国的必要。至于遭受妨害公务行为侵害的公务活动的执行者,在刑事诉讼程序中能否提起附带民事诉讼或者在司法人员主持下进行刑事和解,则视案件性质是否发生转化而定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178638    
  
  晚近十年,随着我国工业化、城市化进程的不断加快,公私之间、官民之间的紧张与矛盾日益加剧,杨佳袭警案、炮轰拒拆案等暴力抗法事件不仅频频见诸报端,引起公众质疑和社会热议,而且已成为当下突发性群体公共事件频繁发生的主要源头。我国现行刑法典虽对妨害公务罪作了明确规定,“两高”也不断适时出台相应司法解释,但对于妨害公务罪的立法解读和司法适用乃至于刑事诉讼管辖的确定以及刑事和解的程序适用,无论在学界还是司法实务领域,均存在着诸多争议和困惑。基于此,笔者拟以妨害公务罪的危害本质为切入,就妨害公务罪的实体认定和程序适用进行研析,以就教于方家。
  一、本质剖析:妨害公务罪的构成论争及其规范解读
  根据刑法典第277条的规定,妨害公务罪可分为暴力型和非暴力型两种类型,前者规定于刑法典第277条第1、 2、3款,后者规定于刑法典第277条第4款。立法不仅对两者客观行为方式的规定有异,前者只限于暴力、威胁方式,后者则不以暴力、威胁方式为必要;而且对于危害结果的要求也显有不同,前者无法律明确限制,后者则须造成严重后果。但是,无论哪种类型的妨害公务行为,不仅均以国家机关工作人员、各级人大代表、红十字会工作人员履行职责或者公安机关和国家安全机关执行国家安全工作任务为行为实施和犯罪成立的时空条件,而且均以公务行为的合法性为必要前提,致使因有权国家机关委托而依法从事公务或者协助从事公务的非国家机关工作人员,例如,没有正式编制的协警、交通管理员等,能否成为妨害公务罪的犯罪对象,以及公务行为合法性的判断,不仅在学界聚讼纷纭,而且在实务部门也是各执一端。而围绕妨害公务罪第1款和第4款规定的关系,以及妨害公务罪停止形态的认定及其与故意杀人罪、故意伤害罪之间的界分,则更是见仁见智,莫衷一是。
  但其实,上述纷争的厘清和问题的解决,在笔者看来,端赖于妨害公务罪危害本质的认识和把握,而妨害公务罪本质特征的科学揭示和准确阐明,既要立足于刑事法的表述,更应延伸于其前提法的规定道理很简单,作为严重违法行为的犯罪,妨害公务行为刑事违法性的具备须以其前提法违法性的存在为前提。只有从妨害公务罪相应的前提法规定人手,妨害公务行为危害本质的把握及其构成要件的司法适用,才能谓之科学;反之则不然。
  (一)行为对象:公务人员还是公务活动
  一般认为,妨害公务罪的行为对象是国家机关工作人员、全国和地方各级人大代表以及红十字会工作人员。至于受国家机关委托依法从事公务或者协助从事公务的人员,学界和实务部门虽然普遍认为其可以成为该罪对象,但对于此类人是否归属于国家机关工作人员,却存在着肯定说和否定说两种观点的激烈论争,[1]甚至有学者据此提出,我国刑法在妨害公务罪的立法模式上采取的是复杂立法模式,而非单一立法模式。第277条的4款规定宜认为是4个罪名,即第1款的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪”,第2款的“阻碍执行人大代表职务罪”,第3款的“阻碍执行红十字会工作职责罪”,第4款的“阻碍执行国家安全工作任务罪”。[2]此外,还有学者提出,妨害公务罪的行为对象不仅包括如前所述的人员,还包括公务活动中的物,即国家机关、全国人大和地方各级人大、红十字会为了执行公务所必需的办公设施和用具,如检察机关的办案警车,交警测速用的测速枪等等。[3]
  不难看出,上述观点虽具体主张各有不同,但在国家机关工作人员和红十字会工作人员均为该罪行为对象的认识上却毫无二致。而正是基于此种共识,面对实践中普遍存在的受国家机关委托参与执法活动但却没有编制的协警、管理员,能否以妨害公务罪的对象视之,以及此类人员的法律身份认定等问题上,学界和实务部门又是看法不一,争论不休。
  众所周知,刑法作为所有部门法的后盾和保障,其所规制的并非单纯违反刑法的行为,而是因对民商法或者经济法、行政法的违反达到严重程度,单靠民商法或者经济法、行政法一己之力已难以有效规制,从而需要拥有杀伤力最强、制裁方式最为严厉的刑法施以援手,与各部门法协同作战、合力规制的严重违法行为即犯罪行为,因而某一行为犯罪性或者说刑事违法性的具备,须以该行为民事违法性或者行政违法性的存在为前提,不具有民事违法性或者行政违法性的行为,无论社会危害多么严重,也不能论之以刑法上的犯罪,否则,即是对罪刑法定原则的背离和违反,更是对刑法在法律体系中的地位及其功能的否定和颠覆。正是立足于此,现行刑法典第13条明确指出,犯罪的本质不是行为的社会危害性,而是行为的严重社会危害性;犯罪行为的边界与违法行为的疆域并非互不相扰,相反,犯罪是而且只能是严重的违法行为,所有犯罪不仅均具有双重违法性,即行政犯罪是行政违法性和刑事违法性的统一,民事犯罪是民事违法性和刑事违法性的统一,[4]而且行为民事违法性或者行政违法性的具备是其刑事违法性得以产生的根本前提,行为刑事违法性的产生则是其行政违法性或者民事违法性达到严重程度的当然逻辑结论。而这正是分析把握形形色色的刑事犯罪,尤其是行政犯罪或者法定犯罪社会危害本质或者说法益侵害实质的关键所在。正是在这个意义上,笔者主张,犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定,不能仅仅从刑法文本的字面规定着手,而应首先准确找出该刑事法律规范所旨在保障的相应民商事法律、经济行政法律、法规,然后结合前提法与刑事法的相关规定方能科学确定合法适用,此即笔者经对行政犯罪司法裁判活动的多年实证研究而提出的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪理论。[5]以刑法典第152条规定的走私固体废物罪和刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪为例。两罪行为对象虽然皆为固体废物,在客观上均表现为将固体废物非法从境外运送到境内,但前罪所对应的前提法是海关法,行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体,是对海关法所维护的国家对外贸易管制秩序的破坏;而后罪对应的前提法是国家环境资源保护法,行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体,是环境资源保护法所致力于维护的国家对环境资源的正常管理秩序。所以,对于违反固体废物进出口管理规定的进口固体废物的行为,只有违反海关法,非法进口国家法律、法规规定绝对禁止进口的固体废物,或者在进口经行政许可限制进口的固体废物时偷逃关税的行为,才是海关行政执法监管的行为,其中社会危害严重的才是刑法典第152条所规制的行为。对于违反的不是海关法,而是国家环境资源保护的有关法律、法规的规定,未经国家质检总局行政许可的非法进口固体废物的行为,则属于国家质检总局行政监管的行为,其中社会危害严重的才是刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物的行为。若行为人既未经国家质检总局进口行政许可,又在固体废物入境时违反海关法的规定,则行为人不仅实施了两个行政违规行为,而且侵犯了两个性质截然不同的法益,若分别达到相应的犯罪追诉标准,则应以走私固体废物罪和擅自进口固体废物罪两罪定罪,合并处罚。
  立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制,对于妨害公务罪危害本质及其行为对象的认定,同样不能仅仅拘泥于刑法典第277条的字面规定,而是必须在准确确定该刑事法律条文所对应的前提法的基础上,与其前提法的规定保持协调。虽然妨害公务行为一般均须先行作用于依法执行公务或者履行职责的国家机关工作人员的人身或者公务设备等,方能对正在进行的公务活动构成阻滞,但在执法活动日益无纸化、网络化的数字化时代,无须与国家机关工作人员直面相向,仅仅攻击破坏国家机关的电子执法系统亦可使正常的公务活动瞬间陷入崩溃瘫痪状态,所以,妨害公务行为的实施,并不以侵犯国家机关工作人员或者红十字会工作人员的人身为必要前提,与之相应,对于国家机关工作人员或者红十字会工作人员人身权的保护,同样并非妨害公务罪的前提法所致力于保护或者主要保护的法益。由此决定,以保护人身权和财产权为基本出发点和终极价值追求的民法不是也不可能是妨害公务罪的前提法,相反,保障国家公务活动的依法进行,以维护正常社会管理秩序为立法宗旨的2005年8月《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称2005年《治安管理处罚法》)、 1993年2月《中华人民共和国国家安全法》(以下简称1993年《国家安全法爱法律,有未来》)、 1995年2月《中华人民共和国人民警察法》(以下简称1995年《人民警察法》)等行政法律、法规,[6]才是妨害公务罪的前提法。申言之,妨害公务罪不是或者不主要是民事犯罪或者说自然犯,而是或者主要是行政犯罪。
  正因为如此,在我国刑事立法中,妨害公务罪不仅作为妨害社会管理秩序犯罪中的一种,规定于我国刑法分则第6章第1节扰乱公共秩序罪之中,而且立法明确指出,妨害公务罪的行为对象,既不是国家机关工作人员或者人大代表、红十字会工作人员的人身,也不是国家机关、红十字会工作人员依法履行职责所使用的财产设施,而是依法进行的公务活动,具体包括刑法典第277条第1款规定的“国家机关工作人员依法执行职务的”行为、第2款规定的“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的”行为、第3款规定的“在自然灾害和突发事件中,……红十字会工作人员依法履行职责的”行为,以及第4款规定的“国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务”的行为。而2000年4月24日最高人民检察院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》(以下简称2000年高检院《批复》)、2007年2月28日“两高”《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2007年“两高”《解释》),以及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2010年“两高”《解释》),[7]均进一步表明了这一立法旨趣。
  实际上,这也是世界多数国家妨害公务罪刑事立法的共同选择。《德国刑法典》第113条第1款规定:“以暴力或者以暴力威胁的方法,阻碍公务员或联邦国防士兵执行法律、法令、判决、裁定或决定,或对其进行攻击的,处2年以下自由刑或罚金刑。”[8]《美国模范刑法典》第242章关于妨碍公务罪的规定中,第1、2、3条分别规定的是“对于法律之执行或其他政府作用之妨害”、“对于逮捕及其他执行法律之抗拒”以及“对于逮捕或诉追之妨害”。[9]
  所以,行为人只要以暴力、威胁方式阻碍了公务活动的依法正常进行,或者虽未以暴力、威胁方式,但故意阻碍国家安全工作任务的依法执行,不管公务活动的实施者是否具有国家机关工作人员、人大代表或者红十字会工作人员身份,不管国家安全工作任务的执行者是否隶属于国家安全机关或者公安机关,均属于刑法典第277条及其前提法所共同规制的妨害公务行为,达到追诉标准的,均可以妨害公务罪定性处理。
  (二)公务本质:形式合法还是实质合法
  公务本指公共事务的管理,但自1873年法国权限争议法庭在布朗戈案件的判决中提出“公务”的概念以来,公务不仅主要属于国家治理领域,而且从事公务活动成为了对行政机关及其工作人员适用行政法而不是民商法的主要标准。而在19世纪末20世纪初,随着周期性经济危机的频繁爆发,就业、卫生、交通、环境污染等严重社会问题的大量涌现,人们在不得不直面市场调节严重缺陷的同时,强烈地认识到政府干预经济社会事务的必要性。至此,政府不再是一个“守夜”的“局外人”,而是以“救世主”的身份进入到资源配置的流程中,并向社会生活的各个领域渗透,使人们“从摇篮到坟墓”的所有事情都在行政权的作用范围之中,从而不仅宣告了以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为特征的行政国家时代的到来,而且宣告了公务活动的全面行政化和国家专属化。从此,公务专属于国家,与国家治理完全合为一体。
  20世纪70年代以降,西方各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象,人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性,“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。”[10]基于此,英美等西方国家掀起了公共行政改革运动,并迅速向其他国家扩散,形成一股世界性的改革浪潮。这场改革,在方向上与过去迥然不同。如果说以前行政改革的方向是政府职能扩张和规模膨胀的话,当代行政改革则体现了政府的退缩和市场价值的回归。[11]这场改革已不再是仅局限于政府部门和政府系统内机构的调整与增减,也不再是仅局限于从政府行政的角度来设计行政改革,而是站在社会的角度,从整个公共部门系统设计和实施的公共行政改革即公共管理的社会化。[12]公共管理社会化的过程就是公共管理与服务主体由一元走向多元、由单一政府管理变换为政府与社会共同治理的过程。在这个过程中,国家权力、政府职能逐渐收缩和社会自治空间的不断扩大相伴进行,行政权呈现出多元化的趋势,国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体,其行政权部分地还归于社会主体,从而不仅带来了社会公行政的崛起[13],而且推动了公务内涵及其权能行使的观念转变和制度创新,公务活动的主体和治理模式亦由单一的国家公务拓展为国家公务和社会公务两种。前者是国家应负的公共义务和承担的公共责任,以国家职权的配置和行使为核心;后者是独立的非政府组织对公务的自发管理和承担。两者虽均由行政法调整,但行政关系的内容及其调整方式却迥然有异。
  而在刑法典第277条的规定中,按照第1、2、4款的规定,作为妨害公务罪对象的公务应指国家公务无疑,但问题在于,以暴力、威胁方式妨碍红十字会工作人员在自然灾害、突发事件中依法履行职责的,依照刑法典第277条第3款的规定,同样属于妨害公务的行为。那么,作为妨害公务罪核心构成要素的公务,其外延应当如何确定,应以国家公务为限还是亦包括社会公务在内?
  1993年《红十字会法》明确规定,中国红十字会是在中国境内依法成立的从事人道主义工作的社会救助团体,奉行国际红十字和红新月运动的基本原则和宗旨,弘扬“人道、博爱、奉献”的红十字精神,致力于“动员人道力量、改善最易受损害群体的境况”。红十字会的法定职责之一,是“协助人民政府开展与其职责有关的活动”,即在自然灾害、突发事件中协助人民政府开展人道主义救助以及人民政府委托的其他事宜,因而人民政府的拨款不仅是红十字会经费的主要来源,而且红十字会的经费使用情况依照国家有关法律、法规的规定,接受人民政府的监督。[14]而在自然灾害和突发事件中,执行救助任务并标有红十字标志的人员、物资和交通工具不仅有优先通行的权利,而且以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的,依照刑法有关规定追究刑事责任;阻碍红十字会工作人员依法履行职责未使用暴力、威胁方法的,比照治安管理处罚法第19条的规定处罚。[15]可见,中国红十字会在自然灾害和突发事件中履行的救助职责,不仅是对国际红十字会基本宗旨的践行,而且是其肩负的协助人民政府开展人道主义救助工作的法定职责所在。由此决定,红十字会工作人员虽非国家机关工作人员编制,但其在自然灾害、突发事件中的职责履行,其实是依法协助人民政府从事的救助管理行为,与刑法典第277条第1、2、4款所规定的公务活动虽然表现形式各异,运行主体有别,本质上却都是国家公务活动的组成。至于红十字会兴办的与其宗旨相符的社会福利活动,虽然在公共服务上弥补了国家公务之不足,具有公务活动的属性,但无论是活动的发起还是活动的组织运作,均缘于公民社会中的社会力量与合作精神,且始终秉持奉行独立、自主的原则,从而表现出鲜明的社会公务品质。对于红十字会工作人员社会公务活动职责的依法履行以暴力、威胁方式进行阻碍的,自不会涉及妨害公务的认定。
  所以,公务活动不管是由国家机关及其工作人员承担,还是由非政府组织及其人员施行,只要是国家公务活动或者国家公务活动的辅助延伸,均可成为妨害公务罪的犯罪对象。由于“无法律即无行政”,法治视野下的国家公务不仅具有公务性、国家强制性的特征,而且必须依法进行。而对于公务活动合法性的判断,学界亦有以下三种学说:其一,实质说,主张职务行为只要在公务人员抽象权限之内,并且具备执行职务所需的一般形式,即为适法。其二,形式说,适法的职务行为应符合法律要求的必备形式,而不必判断职务行为的实质正确性。其三,实质加形式说,职务行为在内容和形式上、在实体和程序上均应合法。具体而言,必须同时具备三个要素:一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内;二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限;三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。[16]实质说和形式说因片面强调职务行为的形式要求或者实质要求而有失偏狭,故实质加形式说不仅在日本和台湾地区成为通说,而且在我国大陆支持的声音也更为响亮。
  但是,观察西方国家自20世纪80年代以来的行政改革,不难发现,行政观念已悄然发生变化,构建“服务型政府”,实现从管制行政向服务行政的转变,已成为现代行政观念的核心。较之于以“政府”为中心,以“权力”为本位,以“命令”与“强制”为手段,从时间和空间两个维度严格限定一切社会组织和个人的行为方向与活动空间,从而剥夺了社会、企业和公民自由选择的权利与机会的管制行政,[17]服务行政将政府定位于服务者的角色,要求政府以服务于整个社会的姿态出现,这“不仅体现在政府必须为公众提供必需的公共服务及公共服务领域的不断扩张,而更体现在行政权力行使导向的根本变化—行政管理权力色彩和成份的淡化、和以服务于被管理者为导向理论的确立,其核心是要求政府树立公民本位和社会本位的理念”,[18]彻底抛弃旧的“治民”观念或“为民作主”的观念,将公众置于公共行政的中心位置上,确立“公众第一”的公共行政的核心原则。因而“服务行政”的最高价值选择,在于改变政府行政权力与公民权利严重失衡的格局,

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