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【期刊名称】 《中外法学》
德国居间商法律制度评析
【英文标题】 German Law on Brokers.An Evaluation and Analysis
【作者】 范健【分类】 外国法律思想史
【期刊年份】 1993年【期号】 6
【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.13105    
  根据德国法律的规定,居间商是商事经营活动中的一种特殊形式的辅助商人,它与代理商一样,在商事交易活动中经常出现,并发挥着较为重要的作用。德国商法中居问商的概念和行为,是通过法律的明确规定予以确认和调整的。这方面的内容主要规定在《德国商法典》第l编第8章第93至104条之中。此外,民法中有关民事居间人和居问契约的规定也是商事居间法律行为适用的重要依据。在商法学理论上,有关居间商的问题主要涉及到居问商的概念、居间契约与其它相似契约之间的关系以及居间商的权利和义务等内容。
  一、居间商的概念
  在德国商法中,居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。这一概念与德国民法中所确立的民事居间人的概念有许多相似之处。居间商作为一种特殊的商事居间人,其概念在德国商法中的出现由来已久。早在1861年制定的《普通德意志商法典》中,法律条款就已经对居间商的概念作出一般规定。随着历史的发展和德国商法的不断改进,特别是随着代理商和行纪商的概念在法律上的出现,居间商的概念更加明确、规范和完整,从而使居间商的性质与职能、其权利和义务的范围,以及其活动的法律后果等在法律上的规定更具有确定性。
  根据德国商法的规定,居间商是与代理商和行纪商有着一定差别的概念。《德国商法典》第84条第l款在确立代理商的概念时指出:“代理商是指一种独立的商事经营者,他接受委托,固定地为其他企业主促成交易,或以其他企业主的名义缔结交易。”《德国商法典》第383条在确立行纪商的概念时指出:“行纪商是指以自己的名义,为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券,并以其作为职业性经营的人”。与上述概念不一样,在涉及到居间商的概念时,《德国商法典》第93条第1款这样写道:“不是根据某一契约关系而受他人委托,而是以其为职业,促成他人订立有关商品、有价证券购买或销售契约、保险契约、货物运输契约、船舶租赁契约,以及商事交易中其它标的物契约的行为人,享有居间商的权利,并承担其义务。”从商法的上述规定可以看到,居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结,居间商本人并不负有义务去从事契约缔结之促成或中介活动,不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。从居间商活动的特点及其身份来看,他是一种完全商人,他的活动是自由、独立的,他不象商事辅助人那样受到雇佣契约的约束,他仅仅基于佣金请求权才从事缔结之促成活动。由居问商所从事的缔约之中介,通常可以被分为两种方式一种方式是,订约委托人首先表示自己的要约,在大多数情况下,这种要约表示含有最低条件,居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人,要约之承诺也由第三人向居间商为之,这时,居间商或者再次作为传达人,或者他已被授予代理权,作为承诺之接受代理人而起作用。在这种方式中,居间商基本上是以订约信息传达人的角色出现,只是在部分场合下才以订约代理人的身份发挥作用。另一种方式是,通过居间商的中介,即介绍,被介绍的缔约双方自己直接缔约,在这一方式中,缔约由双方当事人自己进行,居间商仅起到提供缔约信息、帮助联系缔约的作用。
  由于在居间商事交易中,居间商本身对于他所从事的商事促成活动,以及这种活动所导致的结果并不负有义务,因此,与其相应,订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动,并达到预期的法律结果之后,才负有责任向居间商支付佣金外,不再负有责任向居问商支付其它的费用之补偿。这一规定与德国民法中关于民事居间人报酬请求权之形成的规定基本相符。关于民事居间人的报酬请求权,《民法典》这样写道:“约定为提供缔约信息或媒介缔约而支付佣金的人,仅在契约因居间人的信息提供或缔约媒介而成立时,始有支付报酬的义务”(《德国商法典》第652条第1款)。但是,关于居间报酬之约定方式,民法与商法中的规定不完全一样。德国民法指出:“如依情形,非给与报酬,不能预期居间人所为之给付者,视为以默示合意允与报酬”(《德国民法典》第653条第l款)。按照民法的规定,默示合意对于报酬之成立具有法律效力,这一规定对商事居间行为则不适用。因为在商事居间交易中,只有当居间商明确表示了他只是为了报酬而从事居间中介活动时,居间商事契约才能成立。
  除了居间报酬之约定方式的不完全一样,在德国法律中,民事居间与商事居间之间还存在着一系列差异,这些差异主要涉及到法律交往形式、第三人在交易中的地位、交易的内容和要求等问题。
  按照德国商法的规定,商事居间契约的交易内容必须以商事交易标的物为前提条件;民事交易中的标的物不可以作为商事居间行为的交易对象。[1]在居间商的权利和义务的特殊性方面,商法作出了许多专门规定,其主要内容是居间商的行为必须具备一系列完整形式,如订约凭单,商事薄记的制作和严格保管。在居间商与第三人之间的法律关系上,按照商法的规定,居间商事交易中的第三人处于与契约当事人相似的地位。如果因居间商的行为导致第三人之损失,居间商则对第三人负损害赔偿责任。[2]在涉及到佣金给付之争议时,商法规定,如果交易双方当事人没有事先约定由谁支付佣金或各方支付佣金数额多少,一旦双方就此发生争议,则双方各支付一半。从这一原则中可以看出,在商事居间交易中,一旦交易双方当事人发生争议,其解决方法不象民事居间行为中所采取的原则,实行一方之利益保护,而是双方处于同等地位,其权利和义务对等,不偏不依。此外,在居间交易的内容或范围上,商事居间与民事居间也有所不同。民事居间人仅仅是向第三人提供一个订立契约的机会,即所谓指示居间人或提示居间人。而居间商,它除了向第三人提供缔约机会之外,还要求他所介绍的缔约业务已具有很大的可行性,缔约双方早已具备缔约意向,只是通过他的中介而实现这一愿望。因而,居间商又称为媒介居间人。上述情况表明,正是由于居间商与民事居间人之间存在着相当程度的差别,因此,民法中关于居间人的规定对居间商来说,在很多方面是不适用的。
  前面已经说过,居间商与代理商和商事辅助人,即雇员不一样,他不是基于一定的契约而从事商事中介活动,而是基于一定的佣金去从事该活动。这种活动的特点在于,只有当中介活动生效时,居间商才有资格获取佣金。因此,这种佣金常常被称作“结果佣金”。由结果佣金所表现出的、不是基于一定契约的、不负有活动或行为义务的、仅仅追求行为结果之报酬的基本原则,致使居间商在充分使用已经形成的市场机会和市场机能的过程中,显示出很大的灵活多样性和专门性。通常,居间商习惯在有利的商事交易地点开业,以便更好地使用具有一定特殊性的、对一般人来说难以很好把握的有关市场的专门知识。例如,船舶居间商、原材料居间商、动产居间商、杂货居间商、牲畜居间商、个人贷款居间商等等,他们都涉及到专门领域,都对该领域的市场行情比较熟悉或精通。对于居间委托人来说,他的委托行为具有相当程度的经济意义。他可以通过居间委托行为而充分使用居间商所拥有的、超出一般人的、专门的市场知识。由此,他或者可以迅速寻求到缔约伙伴,或者可以迅速找到或寻求产品畅销的市场条件。总之,从整体经济效益着眼,借助于居间商的活动,居间委托人可以更好地了解市场行情,使庞大的、复杂多变的、令人难以捉摸的市场在其面前更增加明、朗度,从而使其更好地提高市场竞争能力。居间商促成交易的业务内容多种多样,它不仅仅涉及到私法上的问题,常常也涉及到公法上的问题,由此,相当一部分特殊业务则需借助于公法上的规定来确定居间商的活动原则。此外,另有一些业务,它所涉及到的不仅仅是个人的或单独的保护目的,同时还涉及到对整体或他人利益之保护问题,对此,公法和私法上都有一些专门规定,以防止居间中介权的滥用,从而在法律上限定了居间中介权的行使范围。例如,根据德国最高法院民事判决中的裁定,税务顾问或律师在其业务中,常常涉及到对特定业务的中介或介绍,但是他们所从事的不是居问商事经营,而仅仅是临时性的中介活动。然而,根据《德国商法典》第g2条之规定,保险中介人的业务可以被当作居间商的业务来看待,但是法律又禁止他们在人身保险的中介活动中继续获得佣金。
  尽管居间商的概念在德国商法中已有很长历史,但法学家们始终都在寻求对居问商条款的进一步修改。这种修改所涉及到的主要问题是如何进一步阐明居间商与民事居间人之间的关系。
  二、居间商与其它相似的行为人之间的区别
  在民商法律活动中,存在着一系列与居间行为相类似的法律行为,这些法律行为主要有临时居间行为、代理行为、委托行为等等。根据民商法律的规定,从事这类法律行为的行为人与居间商之间存在着一定的差异。
  (一)居间商与临时居间人
  根据德国商法的规定,居间商不是根据某一契约关系而固定受某人委托,而是以其为职业,受它人委托,为委托人从事商事经营之中介活动。可见,职业经营是居间商的重要标志。与此相反,临时居间人不是商人,他所从事的居间行为不是商事经营行为,不属于商行为,并且这种行为不是经常的、固定的,而只是偶然的;他仅仅是一种民事居间人。由此,职业经营与临时经营之不同、商人身份与非商人身份之不同,是居间商与临时居间人相互区别的重要标志。此外,如果行为人固定受某人委托而从事商事中介活动,那么,他就不是居间商,而是代理商。由此,委托行为的固定性和不固定性之间的不同,是居间商与代理商之间相互区别的重要标志。
  (二)承揽居间人与代理商
  通常情况下,居问商与居间委托人之间并不存在专门约定,居间商仅仅鉴于其行为结果而享有佣金请求权。然而,作为一种特殊情况,在具体的居问中介活动中,居间人可以向委托人作出一种特殊约定,保证其中介结果的实现。在这种情况下,居间活动可以适用德国。民法中关于承揽行为和事务处理行为的有关规定。居间人也可以在保证其结果实现之前从委托

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