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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
宽严相济政策下的刑事和解制度
【作者】 吴靖孔祥雨【作者单位】 山东省高级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 刑事和解;正当性;被害人学;刑事契约
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 68
【摘要】

刑事和解是一项在西方发展相对成熟的制度,在我国则具有一定的自发性。本文从刑事和解在我国司法实践中的现状出发,通过实践中的反思,探讨了刑事和解在目前中国的正当性,近而提出了我国刑事和解制度的建构之路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1188088    
  近年来,基于对国家单方司法权力行使的反省和对刑事司法制度改革的展望,刑事和解制度进入人们的视野并逐渐成为法学界的热点话题。刑事和解作为一种解决刑事案件的程序性机制,在尊重受害人,促使被告人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势。[1]
  一、刑事和解的涵义解析
  刑事和解(Victim-Offender Mediation)在西方是一个发展相当成熟的制度,也称为被害人与加害人的和解。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,以恢复加害人与被害人之间的和睦关系,并使加害人改过自新,复归社会。[2]由于刑事和解制度在寻求公共利益、被追诉人利益与被害人利益这三者之间的平衡保护方面有特殊的价值,自1974年加拿大门诺教派设立第一个“被害人—加害人”调解程序以来,它已在美洲、欧洲得到迅猛发展,特别是20世纪80年代初期以后,成为西方犯罪学界研究的主题。[3]纵观刑事和解在西方的发展以及我国的司法实践,我们可以看出,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。
  二、刑事和解在我国的司法实践
  (一)刑事和解在我国的萌芽
  实践中,司法部门允许当事人进行协商,以赔偿协议作为量刑的重要依据展开了众多的实验。各地具体做法有的是主张当事人自己和解,有的是主持调解,有的是交由其他的机关处理。[4]其共同效果表现在办案速度提高很快的同时有效地解决了纠纷,逮捕率大幅下降,避免了传统刑事司法中侵犯人权的弊端。如北京市2003年7月1日至2005年12月31日期间,检察机关和解适用率为14.5%。轻伤害案件经和解后,作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件,占80.1%;作相对不起诉处理的共129件,占19.3%;作起诉处理的仅4件;从刑事和解的适用范围来看,有快速扩大的趋势,北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件,河南及湖南等地的地市或县级政法部门也出台了类似的政策性文件,山东烟台推行了“平和司法”程序。刑事和解也从主要适用于轻伤害案件,发展到未成年人犯罪、过失犯罪、在校大学生犯罪、交通肇事、盗窃等案件。
  (二)评析:制度的缺失
  从国家制定法的角度来看,广东、北京等地所表达的轻伤案件可以和解的态度并没有什么特别之处,更没有突破现行法律的规定。因为现行《刑事诉讼法爱法律,有未来》第172条作出了自诉案件可以和解的规定,而轻伤害案件一般又是被害人有证据证明的轻微刑事案件,自然就可以和解。但是,实践中的这些情况依然值得重视,因为其向我们传递了这样一个重要的信息:在轻伤害案件中,国家对当事人的和解不再是简单的予以认可,而是有限制地摆出了鼓励与支持的姿态。这充分说明国家已经开始重视和解这种纠纷解决模式在刑事案件中的运用。毋庸置疑,国家在对待刑事和解的问题上已经并且正在发生着一些微妙的变化。但是,作为一项制度,我们只能说刑事和解还处于萌芽状态,制度性的缺失则是我们不能不面对的问题。这一制度在西方具有先进性,在中国具有一定程度的自发性[5],那么它的正当性基础是什么呢?
  三、刑事和解制度的正当性分析
  (一)实践中的反思
  1.国家对刑事司法权的独占。传统刑法学认为刑事纠纷解决是由国家垄断的,除自诉案件外,私人和解被予以禁止和抛弃,国家独占了对罪犯的量刑权,也独占了刑事司法程序的启动权。
  2.对国家独占刑事司法权的质疑。(1)司法权让渡的可逆性,也就是说人民对某些权利予以保留。英国启蒙思想家约翰·洛克认为,人民在建立政权时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权利。在社会契约论对国家起源的论述中,国家权力本身就来源于公民权的让渡,而国家享有的司法权不过是源于个人纠纷解决权的让渡。因此,一定条件下的刑事和解可以视为当事者个人所保留的自然权利的行使,国家仅仅是对这一行使方式的承认而已。国家恢复守夜人的角色,赋予人们纠纷自我解决权。(2)司法资源的有限性与传统刑罚的无效性。一方面案件数量在不断的增多,另一方面监禁和矫正政策在西方国家不断遭受失败,不得不开始反思实践以寻求新的出路。我国同样面临这个问题。80年代初到90年代末,全国每年刑事立案从50万起快速增长到300多万。2000年以来,全国每年刑事立案保持在400多万起以上。并且有关统计显示,罪犯监禁释放后的再犯比例一般在66%—68%之间。[6]虽然现代社会将司法谓之“纠纷解决的最后手段”,但是法律在各国大规模地激增在一定程度上也反衬了民众对司法的沉醉,所以应当允许以刑事和解为代表的“合作式”司法的并存,从而实现效率以及和谐的社会价值。
  (二)刑事和解制度的价值基础一刑事司法哲学的转向
  1.刑事司法理念一从报应正义到恢复正义。报应正义通俗地说就是追求一种“以眼还眼,以牙还牙”的效果。在报应性正义观念的影响下,传统刑事司法将实现报应和刑罚作为主要目标,从而在相当程度上忽略了被害人与社会的利益诉求。而且报应性司法的成本非常高昂,但其取得的积极效果却相当有限。譬如犯罪人再犯率仍然是居高不下,犯罪人在改造以及回归社会方面仍然存在很多障碍等等。恢复性正义主要体现了一种被害人的宽恕心理和要求补偿的心理。报应正义关注的核心问题在于犯罪和刑罚的因果关系,具体而言就是要解决“犯罪人违反了什么法律”、“我们应当如何惩罚犯罪”等问题。因此在报应正义这里流行的是国家、犯罪人的单向惩罚型结构模式,其带来的直接后果就是犯罪人被标签化。与之不同,恢复性正义关注的焦点则是被害人和社会的利益诉求,具体而言就是要解决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们是否遭受了损失”、“我们应当如何修复犯罪造成的这些损害”等问题。霍

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