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【期刊名称】 《河北法学》
论社会变迁与犯罪构成要件的嬗变
【英文标题】 How Social Changes Influencing Criminal Constitutive Elements
【作者】 许发民【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 犯罪构成;社会变迁;社会学分析
【英文关键词】 constitution of a crime;social changes;analysis of sociology
【文章编码】 1002—3933(2002)04—0007——06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 7
【摘要】

犯罪构成是由立法设定的,却受到社会变迁的深刻制约。立于既有的规范研究的基础之上,采用社会学的方法,具体论析社会变迁对犯罪构成的深刻影响。

【英文摘要】

Legislated,but the criminal constitutive elements have been influenced by social changes.Sociological1y,how the social changes influencing criminal constitutive elements is expounded on the basis of several cognizant researches.

【全文】法宝引证码CLI.A.118987    
  
  

犯罪构成是由法律规定的,法律规定的变化必然引起犯罪构成的变化,而法律规定的变化却源于社会情状的变化。可见,犯罪构成虽然是立法者意志的反映,但却受到社会情状的深刻制约。事实上刑法包括犯罪是一种法律社会现象,对之既可进行规范分析,这一任务目前主要是由刑法学的研究承担的;也可以进行社会学分析,以便揭示刑法与社会之间的制约关系,阐明刑法的社会生成机理,由此形成刑法的社会学研究。后一研究无疑开辟了刑法研究的新领域,增加了我们认识和分析犯罪构成的一种新视界和新方法,从而与规范研究一起,会使我们对犯罪构成的认识更为深入和全面。本文即站在刑法社会学的立场上,具体论析了社会变迁与犯罪构成要件的嬗变问题。

一、犯罪主观要件的嬗变与社会变迁

犯罪的主观要件,包括犯罪的主体和犯罪的主观方面。

从犯罪主体来说,考察中外刑法,明显经历了一个不以自然人为限逐渐发展到只能为特定自然人至现代社会可以是特定的自然人或者法人以及单位的轨迹。犯罪主体的这种历史性变动轨迹与这一时期社会变迁的过程大体上是一致的。从中可以明显地发现社会进步、社会文明发展和社会需要等社会因素的深层制约机制的影迹。脱离了相应的社会发展阶段以现在的视角观看,有些现象简直是可笑荒诞之至,但在人类历史上,却是客观存在的事实。在中外古代刑法史上,犯罪主体的范围由于不受人的意志自由的限制,动物、植物、物品、自然现象、死尸等也都成了犯罪的主体。古代社会生产力尚不发达,社会文明程度较低,在皇权至上的专制统治之下,刑罚权的发动不受任何制约,刑法往往沦为专事压迫、残害和威吓民众的工具。罪物吓人、杀鸡给人看等就是这种社会现实的反映。社会的前进、变迁必然引起各种政治制度和人们思想观念的嬗变。商品经济发展导致资产阶级革命,随着资产阶级登上历史舞台,国家和法律从专制的“婢女”成为资产阶级统治的工具。为了维护政治统治和发展商品经济,在资产阶级刑法上,犯罪主体被确定为特定的自然人,除此之外,一般不能作为犯罪主体。这是人类社会进步在刑法上具体反映之一,是刑法在犯罪主体规定上的一次质的飞跃,由此确立了犯罪主体的自然人原则。凡原则总有例外,毋庸讳言,由于种种社会原因,个别国家仍有将人之外的物作为犯罪主体的情况。如1916年美国田纳西州俄文地区法院曾判处一名叫玛丽的大象死刑。理由是这头马戏团里的大象突然横冲直撞顶死了三个人,构成了杀人罪。执行死刑的方法是用起重机高高吊起后摔死{1}。1990年美国密执安州法院曾以“妨碍公共”的罪名判处一棵活了50年的老柳树死刑。理由是这棵树根系太发达,已危及到地下水管线的安全,可能引起水患{2}。1985年印度也曾判处一只名叫“达哈突”的老虎“终身监禁”。罪状是它咬死了正在对其进行科学研究的英国著名动物学家大卫·汗特夫妇{2}。这些案例作为一种“返祖回潮现象”,只是资引为人们的趣谈,已不能为现代刑法所效法。因为这种情况与社会文明的程度、前进的方向以及现代法治的精神不相融合,已失去了再生和进一步发展的社会土壤。而随着商品经济的深入发展,在社会生活中法人、单位的作用日显强大,在犯罪主体问题上,自然人原则受到了时代的挑战,法人、单位在一些国家的刑法上也被规定为犯罪主体。对这种规定理论上虽然还存在不同的认识,但社会变迁在其中的作用却是客观存在的。

从犯罪的主观方面上考察,社会变迁的制约性影响也是显著的。以罪过形式为例,在农业社会,由于整个社会的技术水平较低,生产生活方式简单,过失犯罪案件就比较少。在过失犯发生的场合,由于事态较为单纯,因果关系比较明晰,行为人易于明了,容易防止危害结果的发生,因而过失犯罪并未成为一个突出问题。反映在法律上,刑事责任往往以处罚故意为原则,处罚过失为例外。刑法学上关于过失犯的理论,也通常从属于故意犯;在犯罪论体系中,没有过失犯的位置。而自从产业革命之后,尤其是20世纪后半叶,由于科学进步,技术改良,工业发达,生产力水平提高,生产生活领域中现代化因素加剧、深化,各种事故发生的危险性增大,过失犯的探索也随之大为改观。在犯罪论体系上,越来越多的学者主张应当改变故意犯一统天下的格局,而将过失犯行为作为与故意犯行为平列的一种犯罪类型加以探讨,使过失犯成为一种可罚行为的特别类型{3}。在传统理论中,过失犯不仅在犯罪论体系中居于从属地位,而且其成立问题的研讨,亦仅限于有责性的立场,认为过失仅系故意之外的一种罪责形式,只须在罪责领域加以讨论。20世纪欧陆刑法学最大的功绩就是在犯罪成立问题上确立了三元性的犯罪构成理论,即构成要件的该当性、违法性和有责性。但是,按照欧陆传统观点,构成要件的该当性和违法性属客观方面的要素,有责性属主观方面的要素;在构成要件的该当性和违法性问题上,过失行为与故意行为是共通的,区别仅在于责任要素上,即主观的心理态度有所不同。藉此,在过失犯的成立上,构成要件的该当性与违法性是根本不存在问题的,只要行为引致了结果的发生,自然就符合构成要件的该当性和违法性。只是到责任阶段,才有必要把过失与故意区分开来。如此,在犯罪论体系中,关于过失犯的探讨,就只限于有责任的阶段,只有当过失行为惹起侵害法益结果发生时,过失犯才成为一个问题被加以讨论。这就是所谓过失犯理论上的结果无价值说:过失行为是否违法,重在根据结果无价值来评断,却疏于对行为本身无价值的评断。过失犯构成体系上的这些特点,显然是以农业社会中过失犯的简单现状为背景的。随着工业革命的深入推进,过失犯罪不断攀升、日趋复杂,理论上也就出现了重构过失构成要件的主张{4}。这时,过失不仅是责任的要素,同时也是违法的要素和该当的要素,因此对过失犯的研究,不仅要在有责性中加以探讨,而且必须要在违法性和该当性中加以探讨。也就是说,过失犯在构成上,也有其本身的该当性、违法性和有责任性问题。自此,在犯罪论体系中,故意犯与过失始处于平分秋色的平列地位{5}。

刑法史上,虽然古代就有关于故意和过失概念的探讨{6}。但真正对过失犯进行系统的研究,却肇始于资产阶级学者,尤其是欧陆和日本学者。在过失犯理论从“旧过失论”发展至“新过失论”再至“新新过失论”的历程中,社会变迁的影响在其中明晰可见。在长达一个半世纪的时间里,正是基于社会生活的不断变化和时代的要求,学者们逐步使过失犯的理论得到深入发展,以便满足社会发展的要求。以下兹对此略加述论{5}。

第一,旧过失论。该论产生于古典刑法时代,主要代表人物当推费尔巴哈、贝林格等,其中心观点就是认为过失与故意皆系犯罪的心理的主观要素,即值得非难的意思状态。过失的本质乃为违反预见义务。行为人既有预见的可能性,就应加以防止;违反其预见义务,以致危害结果发生,就应负过失责任。旧过失论依附于刑事古典学派而存在。刑事古典学派对犯罪本身的考察奉行客观主义原则,所注重者是行为所造成的结果;至于主观的、心理的要素则只限于在责任里才加以考虑。如费尔巴哈等基于心理强制主义的刑法观就认为,积极的恶意是负刑事责任的根据;由于过失犯只存在消极的恶意,不具备积极的恶意,其负刑事责任的根据就有必要加以进一步探讨。于是心理强制主义的理论与费尔巴哈关于注意义务的理论便结合起来,以此阐发过失责任的根据:行为人本应认识、预见犯罪事实的发生,并且能够认识、预见,由于违反义务,欠缺意识的必要紧张,造成未认识、未预见的心理状态,以致未能防止结果发生,所以应予以论责。根据这种旧过失论的观点,过失犯与故意犯在构成要件的该当性和违法性上就是共通的,只是在责任要素的问题上有所差异。如贝林格就认为,构成要件的该当性、违法性属客观方面的要素,是故意和过失所共通的;只是在责任上,故意与过失才得以区别。在旧过失论者看来,过失责任的本质是由于违反预见义务,以致危害结果发生。违反预见义务是指应当预见、能够预见,竞不注意而没有预见。其中能够预见的可能性应当是具体的,而不是抽象的。行为人对具体结果的预见,重在主观的、心理的状态;在结果发生的情况下,只要行为人对结果有预见的可能,能够预见到具体的结果,因欠缺意识之紧张没有预见,就应负过失责任。至于行为人是否尽到了避免的努力,并不过问。以这种过失论来解释农业社会里较为简单的过失犯罪案件问题不大,但其对于高度产业化社会中的日愈复杂的过失犯罪案件,却显得无能为力。譬如,对于汽车肇事致行人或乘客死伤的案件,按照旧过失论,行为与结果的发生显具因果关系,行为人对驾驶汽车这类行为的危险性也必然有所认识,那么不管行为人的驾驶态度如何,就一概构成犯罪。其逻辑上的必然推论即是:凡有危险者,应一概予以禁止。果真如此,则现代交通、医疗事业均为适例。这无异于放弃现代社会生活,显然与社会现代化的要求背道而驰。于是时代呼唤新的过失理论创生。也正是基于工业革命后出现的新的社会情况、新的社会问题,新过失论遂应运而生。

第二,新过失论。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的,主要代表人物当推德国的歌德·西密特和日本的木村龟二。其主要论点为,过失不仅是责任的要素,同时也是违法的要素:不是所有的不注意都能成为过失责任的原因,而必须是违法的即为社会所不容许的不注意才能成为过失责任的原因。过失责任的根据不是过失这种心理事实,而是违反结果避免义务。新过失论的产生是以过失犯形势的变化为社会背景,并以规范责任论的展开为理论基础的。规范责任论认为故意、过失只是责任的形式,责任的实质不在于心理事实状态本身,而在于行为的反规范性及其非难可能性。具体到过失犯领域,只具备过失的心理事实,虽然发生了危害结果,行为没有违反规范性要求、不存在非难可能性,则同样不构成过失犯。这样一来,对过失犯违法性等评价问题,也就由结果无价值进入行为无价值的阶段了:过失行为是否违法,过失犯是否成立,不仅应就行为所造成的危害结果即结果无价值来进行评价,而且还必须根据行为是否违反结果发生所必要的行为基准即行为无价值来进行判断。也就是说,过失行为之所以要负过失责任,不仅是由于行为人对于结果的过失心理态度,也是由于行为违反了规范要求。故此,过失并非为单纯的心理概念,并应涵括所谓违反注意义务之规范的要素。歌德·西密特即为这一学说的有力支持者。如他认为,过失责任系由二重规范要素而形成,一是违反注意义务,即结果预见义务;二是违反意思决定义务。过失非难的根据,应当是第二种要素{7}。根据新过失论,过失责任的根据仍然是违反注意义务,但这里的注意义务不再仅指预见、认识义务,而重在结果避免义务,即不采取为避免结果发生的手段。结果的认识、预见只是达到避免结果的一个过程;在某种情况下,仅仅认识了预见结果,尚难以认为注意义务已完成。因此,确认过失犯,应从避免结果发生的角度考察,看其行为是否属避免结果所要求的行为。只有在认识、预见的基础上为避免结果发生而实施了必要的外部行为,才能免除过失责任。新过失论的注意义务中心在于结果回避义务。判断结果避免义务是否违反,应根据行为人当时从其所处的状况上,看其是否已履行了一般人所应履行的具体的行为基准。如果行为人已履行了法律规范或社会规范所要求的结果避免义务,则纵然具体的危害依然发生了,也不得追究行为人的过失责任。对于现代社会里所发生的交通事故、医疗事故等都应照此处理。新过失论系立于规范责任的立场,从结果无价值和行为元价值的统合上以探讨过失犯的违法性即过失责任根据,其社会目的就是旨在高度现代化的社会里,合理限定过失刑事责任的适用范围,以确立有益于社会生活的活动。从而使过失范围的确立不致于阻碍社会的发展与进步,因之其与旧过失论相比,更符合现实社会的要求,具有厚实的社会基础。

第三,新新过失论(又称超新过失论,最新过失论或危惧感说)。新新过失论是在新过失论的基础上进一步发展起来的。主要倡导者为日本学者藤木英雄、板仓宏等。是为适应日本60、70年代经济高速发展,公害现象日益成为严重的社会问题而提出的。对该论的产生来说,森永砒素牛奶案件是一个动因。案情大致如下,森永乳业公司德岛工厂,一直从有信用的药店购买一种提高粉乳溶解度的安定剂——第二磷酸苏打。但一个时期,该药店所出售的不同于上述安定剂、含有不同砒素的“松野制剂”,也被称为第二磷酸苏打,德岛工厂购进了该制剂。而加入了这种制剂的奶粉,造成了许多婴儿的死伤。德岛地方裁判所以制造方法本身不能产生有害物质、工厂信赖了药店等为由,否认工厂厂长的过失责任。但高松高等裁判所认定成立业务上过失致人死伤罪,理由是,对药店将“松野制剂”称为第二磷酸苏打出售虽然是不能预见的,但在购进了与预定要求不同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见{8}。新新过失(不安感说,危惧感说)就是在这一判决理由的基础上,由藤木英雄、板仓宏等日本学者发展起来的。新新过失论主张,对结果的预见不要求具体的预见,只要有模糊的不安感、危惧感就成立过失。即行为人对自己的行为有模糊的不安感、危惧感时,就是已经预见了危害结果;应当产生这种不安感、危惧感时,便是应当预见危害结果。新新过失论者认为,新过失论所强调的结果避免义务,是以行为人具有具体的结果预见可能性为前提的。这一原理对于一般过失犯适用起来自无问题,但将之适用到公害案件中,却存在疑虑。随着高科技被广泛地运用于企业生产领域,企业一方面提高了劳动生产率,同时也给社会带来了极大的危险,诸如环境污染、食品中毒等,情节严重者,往往危及公共安全、民众的生命健康。而类似这种因技术开发而产生的企业灾害,企业的有关人员一般没有具体的结果预见可能性;如果仅因没有具体的预见可能性即不追究企业有关人员的过失责任,则于社会安全之维护、大众健康的保障,显属不力。因此,藤木英雄提出在这种情况下,行为人对于结果的具体发生无预见可能性,但对其行为足以导致人的生命、身体健康发生某种危害。应当有一般的不安感、危惧感。既有这种不安感、危惧感的存在,行为人就应当积极地探求未知的危险、或还没有意识到的与未知的危险遭遇的可能,采取避免危险结果发生的措施。行为人未尽此避免结果义务,就应该令其负过失责任{9}。之后,藤木英雄又在其力作《公害犯罪》中重申了这一观点{10},并得到板仓宏等学者的有力支持和呼应。“新新过失论”由此形成。该论的提出,在日本引起极大的议争。其中大谷实、三井诚等学者即为坚决反对者。他们认为,新新过失的理论使过失犯的心理要素与结果之间的联系趋向稀薄,既有悖结果责任,也

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{8}(日)高等裁判所刑事判例集·第19卷第2号(Z).136.

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{11}(日)早稻田司法考试研究室.刑法总论(M).早稻田经营出版,1990.198.

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{14}马克昌.犯罪通论(M).武汉大学出版社,1995.112,161.

{15}高铭喧.刑法学原理·第一卷(M).中国人民大学出版社,1993.377.

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{17}田纪云.这次修宪的意义重大(N).光明日报。1999—03—14.

{18}陈兴良.刑法哲学(M).中国政法大学出版社,1992.222—223;洪福增.

.刑法理论之基础(M).刑事杂志社,1977.161.

{19}储槐植.美国刑法(M).北京大学出版社,1987.49.

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