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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
法律援助与发展权:逻辑、历史与现实的互洽
【作者】 项焱王佳红
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,法学博士}武汉大学法学院{博士研究生}
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 法律援助;发展权;国家责任;律师义务;社会安全阀
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 97
【摘要】

作为一项向社会弱者提供无偿法律服务的重要制度,法律援助为当今世界各主要国家所普遍采行。在法律援助制度的发展过程中,“如何定性法律援助”是一个聚讼不已的问题。伴随着法律援助从个人慈善行为向国家制度的演化,“权利论”和“责任论”成为法律援助定性讼争的主要学说。究其实质,法律援助旨在保障人人享有平等的机会,是对形式平等的一种理性反思,与20世纪70年代勃兴的发展权具有逻辑、历史和现实的契合性。作为发展权的具体表达之一,法律援助制度的良性运行依存于主权国家。从中国语境出发,理顺法律援助工作过程中的人、财、物关系、优化国家供给与社会供给、促进法律援助向公民法定权利的进化是建设完备的法律服务体系的应有之义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230593    
  
  以向社会弱者提供无偿法律服务为核心内容的法律援助制度从产生至今已经有500多年的历史[1],当前已成为世界上大多数国家法律体系中的重要组成部分。我国的法律援助制度初创于20世纪90年代,确立于2003年的《法律援助条例》,经过20多年的发展,取得了令人瞩目的成就。截至2014年底,全国共建立法律援助机构3737个,全国法律援助机构的工作人员共有14533人,各类受援人总数达1388356人,全国法律援助经费总额为170661.79万元(其中,政府财政拨款的总额为168581.8万元,占法律援助经费总额的98.78%)[2]。就其建构基础而言,我国法律援助制度的建立系“政治精英对合法性危机的反应”,在实践中逐步发展为一道“社会安全阀”[3],并在当前的转型社会中发挥着维护社会公正的重要作用。
  然而,与人民群众特别是困难群众日益增长的法律援助需求相比,我国的法律援助工作还存在着“制度不够完善、保障机制不够健全、援助范围亟待扩大等问题”[4]。伴随着法律援助制度的建立及实施,学界关于法律援助问题的关注也从呼吁建立制度转向了促进制度发挥更大功效上面来,而法律援助的定性之争则是学界讼争的焦点所在。关于法律援助的定性,基本形成“权利论”和“责任论”两方观点,双方皆引据法学原理、聚焦制度规定、旁征域外实践,由于理论界和实务界均不同程度卷入对该问题的讨论中,法律援助的定性纷争甚至在一定程度上影响了我国法律援助制度的功效。本文拟从兴起于20世纪70年代并正在蓬勃发展的发展权话语着手,证成“法律援助系作为总括性权利的发展权的具体表达之一”这一命题,进而从中国语境出发阐释完善我国法律援助制度的若干构想。
  一、聚讼不已:法律援助的定性之争
  一般认为,法律援助是一项对社会弱者提供无偿法律服务的重要法律制度,在当今世界各主要国家均得以建立。我国的法律援助制度可溯源于建国初期,初创于20世纪90年代,但该制度的正式表达是2003年颁行的《法律援助条例》。根据该条例的规定,我国的法律援助制度旨在“保障经济困难的公民获得必要的法律服务”,法律援助的范围大致可分为刑事案件和民事、行政案件,法律援助的方式主要是无偿性的法律咨询、代理和刑事辩护。除部分特殊案件外,如被告人是盲聋哑人或未成年人、被告人可能被判处死刑的刑事案件,法律援助的施援条件主要是经济困难。更为重要的是,该条例规定法律援助是政府的责任,但同时又规定律师应当依法履行法律援助义务。
  随着《法律援助条例》的实施,以及《律师法》、《刑事诉讼法》等法律的次第修订,一种“政府总揽法律援助职责、律师主要负责具体实施、有关机构加以配合”的法律援助实施机制得以形成。毋庸置疑,我国的法律援助制度在保障弱者权益、促进社会公正方面发挥着巨大作用。然而,由于“律师的援助服务低回报性、法律援助律师极其缺乏、援助经费严重短缺”这“三大瓶颈”的存在[5],国家(政府)与律师在法律援助工作的具体实施中不断博弈,政府以强制性义务转移责任,律师以消极办案待之,[6]这使得我国诸多法律援助案件的质量难以得到保证。法律援助实践中出现的困境,引发理论界和实务界关于法律援助性质的热烈讨论,形成“权利论”和“责任论”两方观点。
  (一)“权利论”的基本观点
  “权利论”者认为,法律援助是指特定当事人得向有关国家机构寻求法律帮助的权利,它是一种法律救济权。进而,法律援助之所以是一项权利,原因在于它源自于某项“法律”[7]的规定,而这项“法律”的相关规定又可层层追溯至宪法中的基本权利。
  以我国为例,法律援助之所以是一项权利,原因在于它是《法律援助条例》的规定。根据我国法理学界的主流观点,一项要求之所以被称为权利,是因为它是法律所认可的某种资格或手段[8]。既然行政法规确定了法律援助是主体以相对自由的作为或不作为获得利益的手段,则法律援助之作为法定权利是可以证立的。更进一步而言,法律援助的证立依据可逐级上溯至宪法中的基本权利,即平等权和物质帮助权(社会保障权)。其中,物质帮助权旨在保障年老、疾病和丧失劳动能力的公民的合法权益,从理念上来说与法律援助相涉,而我国的法律援助实践中残疾人、老年人、未成年人等社会弱者又是受援人的主要群体。法律援助与平等权也具有内在契合性。平等权意味着法律面前人人平等,它要求公民平等地享有权利、平等地履行义务。作为受援人的社会弱者因实质能力缺损而影响了平等权的实现,法律援助便作为补齐这类特殊群体“权利短板”的重要手段而地位彰显。由于一国法律体系的顶点是宪法规范,法律援助作为一项法定权利便在实在法系统内部得到了证成,这也是实证法学(包括凯尔森的规范法学)的论证逻辑。爱法律,有未来
  此外,“权利论”者还旁征诸如《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《儿童权利公约》等国际人权法公约以证成法律援助的基本人权标准属性[9]。
  (二)“责任论”的基本观点
  与“权利论”相较,“责任论”的气场更为强大,特别是《法律援助条例》公布实施后。从公法原理看,“权利论”和“责任论”的关系诸如一枚硬币的“一体两面”,个人的对立面即为国家,个人权利即为国家责任。在宽泛意义上,这种说法可以成立。理由在于,现代国家的合法性基础是国民主权原则,拥有主权的国民通过缔结社会契约组建了国家(或政府),国家权力的行使要以维护公民权利为根本宗旨且受到公民权利的有力监督。但如果我们将话题细化至具体层面就会发现,“权利论”与“责任论”并非单纯的立论视角的不同。在这种情况下,个人权利和国家之间的关系就转变为具体的行政法律关系,是“具体的”个人和“具体的”国家机构之间的关系,这也是不少学者将法律援助定性为行政给付的原因所在。与传统“夜警国家”模式下的消极行政相比,具有积极性色彩的法律援助就不宜被定性为一项法定权利了,它是实现特定国家目标(维护社会公正)的一项制度保障。在这样的基础上,“责任论”者从法理、制度和实践层面与“权利论”者展开了激烈论辩。
  第一,“责任论”者认为,法律援助从法理上应当被视为一种“制度”而非“权利”。不少学者从法教义学原理出发,对“权利”一词的理解采原旨主义,认为真正的个人权利本质上是“享有自由的个人的权利,而且是与国家相对峙的权利”,它们被认为是先于国家或凌驾于国家之上的权利,它们并非“依照法律”进行保障,它们的内容也并非来自法律。对于权利,国家的干预权“原则上是受限制的、可预测的、可监督的”,典型的权利是个人自由权(如人身权、财产权、思想与表达自由等)。与此同时,在法律上还存在着某些并非“建基于原则上不受限制的自由领域的观念之上,而是涉及一种受到法律承认的制度”。[10]对于这些“制度”,在不废止其本身的情况下,国家干预权原则上受到的限制是极少的,典型“制度”如基层自治、公务员依法履职等,它们的存在为个人提供了制度上的保障。从这种原旨主义解释出发,法律援助并非是一种先于国家而存在的个人自由,而是源于“法律”认许的一种制度,法律援助的范围、施援条件和具体实施均受制于实在法,而非当事人在一般意义上可寻求所有国家权力机关(原则上)保障的获取利益的手段。更进一步来说,一项要求能够成为权利,需要有内在理由,即那种由于它们而使得特定的要求被划归为权利的理由[11]。例如,安乐死之作为一项新兴权利,其不仅得到“人是目的而非手段”的道德证成,而且“死亡的权利”已然成为实践中的一项法定权利[12]。因此,即便从受援人角度而言,在政治话语或日常话语中,法律援助或许可以被称为一项“权利”,但在法学原理上,法律援助作为一项个人权利乃至基本权利是无法得到证成的。
  第二,“责任论”者还明确指出,《法律援助条例》明确规定法律援助系政府责任。“责任论”者的另一论据是,法律援助为政府责任是“法律”的明文规定。虽然“责任论”者中不乏对责任的承担主体的不同理解[13],但他们在对法律援助定性方面较少有争议。纵览《法律援助条例》,县级以上政府司法行政部门组织设立、监督管理本行政区域的法律援助机构,为法律援助提供财政支持等规定,均说明了法律援助在制度设计上一如其他政府职责(如公安、民政、教科文卫等方面的职责),是维护社会稳定、促进社会公正的安全阀。即便是在域外实践中,法律援助也被视为一种政府主导、社会广泛参与的积极行政[14]。此外,从域外法律援助发展脉络和典型的国际人权法公约看,法律援助经历了慈善事业——个人权利——社会保障的阶段[15],这些皆证明了法律援助为政府确定不移之责任。
  第三,“责任论”者也发现,法律援助工作在实践中已经沦为一种“组织法”意义上的职责。我国法律援助制度在实践中的一个显著特征是律师须承办法律援助案件,这与该制度建立之初政府财政不足以支撑实际运行成本密切相关[16]。根据司法部中国法律援助中心的说法,“中国是一个发展中国家,有相当多的贫困者。由国家承担所有的法律援助开支是不切实际的,必须把政府拨款、社会捐献和律师的免费服务结合起来”[17]。为此,从法律援助制度筹划之初,律师须承担法律援助案件就成为该制度的基本内容,这些规定后来为《法律援助条例》和《律师法》所吸收。法律援助的具体实施在我国形成了“政府责任”和“律师义务”并行的双重责任主体形态,而正是这种形态引发了理论界和学术界关于我国法律援助制度可能导致政府责任虚化或为政府转嫁责任提供依据的担心[18],实践中不少法律援助案件质量堪忧现象也印证了上述担心。仔细思之,从公法原理看,《法律援助条例》中关于政府责任的表述类似于“概括授权(责)”,即条例关于政府“责任”的规定并非明定行政机关行为依据的行政法规则,只是抽象规定此类事务由某一政府部门主管,至于说该事项的具体实施,则应依据具体规定行政行为实施的行政法规则而展开。举例来说,《人民警察法》规定警察有抽象的“维护社会治安秩序,制止危害社会治安秩序的行为”的职责,但警察在实施具体行为时,应当遵从《治安管理处罚法》、《行政许可法》等程序规定。因此,从我国法律援助的具体实施及理论界和实务界关于现行制度弊端的讨论可以看出,法律援助不仅被视为一种政府职责,更沦为具有抽象意义的“组织法”责任。
  与“权利论”相比,“责任论”不仅有法学原理上的依据,而且与我国当前法律援助的制度规定和现实运行较为吻合。加之,理论界和实务界关于政府在实施法律援助工作中的责任缺位或转移责任的分析,“责任归位”的呼声日趋高涨,这促使“责任论”成为当前我国法律援助问题研究的强势话语。然而,基于前文分析,我国“法律”关于政府责任的模糊规定[19],无形中减损了法律援助的制度功效,不利于充分发挥其社会安全阀的作用。根据行政法治原理,抽象的授权(责)规定不应成为行政行为的具体依据,在这样的前提下,如何坐实政府“责任”、如何协调好政府与律师及其他公益组织的关系、如何更好发挥法律援助促进社会公正的功效?“责任论”者从善意规劝出发而设计的解决方案显然不那么令人满意,这需要另辟蹊径。
  二、反思与建构:作为发展权的法律援助
  多数“责任论”者针对我国当前法律援助工作面临的人财物“瓶颈”,结合中央《关于完善法律援助制度的意见》精神,提出要加大财政经费投入力度、加强法律援助机构队伍建设、扩大法律援助范围、推进法律援助标准化建设等对策,并积极推动《法律援助法》的出台以一劳永逸地解决现存问题[20]。但只要未实现政治话语下的“职责”向法治话语的“义务”转变,我国的法律援助工作就很难摆脱运动式处理、虚化政府责任、律师消极应对的困境。考虑到立法的滞后性、政府角色转变过程漫长等因素,直接通过立法规定法律援助系政府“义务”的做法并不足取,但如果我们转换思路,将焦点聚集于受援人方面,便可盘活现存诸多法律资源,而非另起炉灶去推动新法的出台。
  从受援人立场出发,作为整体的受援人属于人民中的弱者,他们与国家(政府)的关系是“权利——权力”关系,他们得要求分享经济社会的发展成果,而政府有责任让发展成果更多惠及全体人民;作为个体的受援人,其与政府的关系是基于申请而产生的行政法律关系,无论是将法律援助界定为行政给付还是行政许可,如果受援人的申请被法律援助机构驳回,其不仅享有向司法行部门寻求救济的权利,而且对司法行政部门的处理决定也有救济权。这样一来,自认为符合施援条件的申请人如其申请被法律援助机构驳回,他便可通过行政裁决[21]、行政复议、行政诉讼等途径寻求救济,并最终在公正的司法程序(这是我国当前正在力推的司法体制改革的目标)中得到应有的正义;另一方面,政府部门与法律援助机构的监督管理关系便坐实为法律上的行政委托关系,让政府承担法律义务便落到了实处,这也契合了行政法理和《行政复议法》、新修订的《行政诉讼法》的基本精神。更进一步说来,受援人之所以可提出这些要求,在于它源于作为公民基本权利的发展权。
  一般认为,发展权话语兴起于20世纪70年代[22],至今仍处于蓬勃发展之中,经历了一个由发展要求到发展原则再到发展权利的过程[23]。二战结束后,世界范围内民族民主运动高涨,独立后的亚非拉国家有着迫切的发展民族经济的要求。但在旧有的国际经济秩序下,这一要求很难实现,发达国家与发展中国家的鸿沟不但不会缩小,还会继续扩大。从20世纪60年代开始,发展中国家开始提出建立国际经济新秩序的若干原则,并得到了1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》、《建立新国际经济秩序宣言》及《行动纲领》三个重要文件的确认。但这些国际文件仅是一种向发达国家发出的呼吁,欠缺可靠的强行法规则来保障其实施。发展中国家随后开始意识到发展不仅是指导国际经济关系的准则,更是发展中国家和人民所应享有的一项权利。随着联合国大会《关于发展权的决议》(1979年)、《发展权利宣言》(1
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