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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
罪数判断的犯罪构成标准研究
【副标题】 以犯罪构成的法定性为出发点【作者】 刘宇萍
【作者单位】 中国人民公安大学法学系【分类】 刑法学
【中文关键词】 罪数判断标准;犯罪构成;法定性【文章编码】 1000-5072(2010)03-0188-12
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 3【页码】 188
【摘要】

关于罪数判断的犯罪构成标准,近年来遭到一些学者的质疑。但之所以会有质疑,并不是因为犯罪构成标准本身存在缺陷,而是因为这些学者没有抓住犯罪构成的法定性,因而对犯罪构成标准的理解不当所造成的。因此需要注意:作为罪数判断标准的是法定犯罪构成而非犯罪构成事实;是与刑罚相结合的具体犯罪构成而非抽象犯罪构成;不但包括一般规定的法定犯罪构成,还包括特殊规定的法定犯罪构成。判断犯罪构成的个数,必须抓住犯罪构成的法定性这一特征;同时,罪数类型判断也必须以“法定”为基准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1184634    
  罪数的判断标准是罪数论的重要理论之一。罪数的判断标准之不同,不仅是犯罪之本质要义之争的体现,而且对于刑罚的量定亦生重大影响。由于刑法理论之争——主观主义与客观主义之争——迄无定论,以及各国立法例的具体的规定及其解释论的不同,决定犯罪个数的统一标准未能确定。在大陆法系刑法理论中,关于罪数判断的学说主要形成了行为标准说、法益标准说、构成要件标准说、意思标准说、因果关系标准说、折衷主义标准说等学说。
  我国刑法学界普遍认为,犯罪构成是区分一罪与数罪的标准,犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,具备两上以上犯罪构成的为数罪[1]249。但是,这种犯罪构成标准说在实际的适用中受到质疑,一些学者主张抛弃犯罪构成标准,另外寻找其它罪数判断标准,主要形成了罪名标准、行为标准、双层系统标准、犯罪构成客体重合性标准等等[2]。
  本文认为,犯罪构成标准说之所以受到质疑,并不是因为犯罪构成标准本身存在缺陷,而是因为学者没有抓住犯罪构成的法定性,因而对犯罪构成标准的理解不当所造成的。在准确把握其内涵、抓住犯罪构成的法定性的基础上,本文认为,犯罪构成标准可以很好地解决罪的个数判断与罪数类型判断的问题。
  一、犯罪构成标准的内涵分析
  (一)犯罪构成的本质属性:法定性
  在我国,犯罪构成是指刑法所规定的为构成犯罪所必需的各要件的有机统一。要想准确把握罪数理论中的犯罪构成标准,其前提是首先明确犯罪构成的本质属性。对此,学界主要有以下几种观点:(1)理论说,即认为犯罪构成不是刑法条文中规定的概念,而是研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。(2)法定说,即认为犯罪构成是由刑法所规定的成立犯罪所需之要件的总和。(3)综合说,即认为犯罪构成既具有理论性,又具有法定性[3]。
  本文认为,犯罪构成的本质属性是法定性。
  虽然我国刑法典上并没有出现“犯罪构成”一词,对于犯罪构成的研究也是刑法学上最重要的理论问题之一,但是这并不意味着犯罪构成本身是一种理论。这一点从犯罪构成理论的诞生就可以看出。犯罪构成理论的诞生是与罪刑法定原则的确立密不可分的,犯罪构成理论的意义恰恰在于将对犯罪的认定严格限制在“依法认定”的层面上,也即通过犯罪构成理论把犯罪认定条理化、明晰化。因此可以说,犯罪构成理论的研究对象是法定内容,也即犯罪构成具有法定性。我们必须严格区分犯罪构成理论的理论性和犯罪构成的法定性。
  当然,我们也不能走向另一个极端,把法定犯罪构成与犯罪构成事实相混淆。西方刑法学者早就认识到这种区分的重要性。贝林格从一开始就强调要区分概念性的构成要件和具体的构成要件。麦耶尔也主张区别法律性的构成要件与事实性的构成要件。小野清一郎也曾指出:我们的构成要件理论中所指的构成要件,是法律上的概念,这个构成要件,本身必须与符合要件的事实区分开来。构成要件,是一种对社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象,并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来,它就不是具体的事实[4]6。我国何秉松教授把刑法上规定的犯罪构成称之为法定的犯罪构成,把现实生活中客观存在的犯罪构成称之为现实的犯罪构成或犯罪构成事实{1}。
  (二)罪数判断的犯罪构成标准是法定犯罪构成
  既然犯罪构成的本质属性是法定性,那么罪数理论中的犯罪构成标准也就是法定犯罪构成。具体把握时需要注意以下三个要点:
  1.犯罪构成事实不是罪数判断标准
  我们通常所说的犯罪构成标准,是指以犯罪构成的个数作为判断罪数的标准,具备一个犯罪构成的为一罪,具备数个犯罪构成的为数罪[5]64。但是这一传统的说法并不确切。本文认为,在罪数判断中所遵循的标准所要求的应是法定犯罪构成即刑法规定的犯罪构成。首先,作为一种评价标准,需具备统一规范性。法定犯罪构成由于其具备法律上的抽象化、类型化的特点,符合作为一种判断规则的要求。其次,犯罪构成事实,也称为现实的犯罪构成,本身是依据法定的犯罪构成对具体的案件事实进行符合性判断的结果,它是具体的,不同的案件事实均有其不同的犯罪构成事实,不具有作为一种标准判断的机能。
  2.作为罪数判断标准的法定犯罪构成是与刑罚相结合的具体犯罪构成而非抽象犯罪构成并不是所有的犯罪构成都可以作为罪数判断的标准。根据犯罪侵害的客体的不同,我国刑法典将所有犯罪分为十大类,而在十大类中有的又有次类罪的划分,加上具体的犯罪,均对应着不同层次的犯罪构成。那么,我们在判断罪数时应当依据哪一个层次的或称抽象或具体到何种程度的犯罪构成为标准?对于这个问题的回答,必须建立在对罪数的本质的理解之上。本文认为,罪数的本质在于定罪,它既离不开犯罪论,也离不开刑罚论,因此,作为罪数判断标准的犯罪构成必须在罪与刑相结合的层面来理解和把握,也就是刑法分则明文规定的具体的并有刑罚处置的法定犯罪构成。关于这一点,国外的刑法学者早有论及。如小野清一郎指出:构成要件最终是被特殊化的犯罪概念,而且是实定法性质的,是与刑罚法规中的刑罚相结合的。正是“特殊”构成要件的概念,才使构成要件相符性即构成要件的充足有意义,同时也才有可能解释清楚构成要件的修正形式(未遂犯、共犯)及罪数(一罪、数罪)的问题,进而发挥刑事诉讼中的指导形象的作用[4]100。此外,刑法中的基本原则如罪刑法定、罪刑相适应、公民在适用法律上一律平等以及一些基本理论如罪刑关系的基本原理[6]475等只有在罪与刑相结合的法定犯罪构成的这一层面才具有对司法实务的现实的指导意义,否则,在定罪量刑的过程,上述诸原则及基本原理很难说有实际的规范作用。
  罪与刑相结合层面的具有实定法性质的法定犯罪构成依据刑法的立法方式又可分为一般规定的法定犯罪构成和特殊规定的法定犯罪构成。{2}此种区分与其说对犯罪论有意义,倒不如说对罪数论的意义更加重大。
  3.作为罪数判断标准的法定犯罪构成不但包括一般规定的犯罪构成,还包括特殊规定的犯罪构成
  罪数的一般规定的法定犯罪构成是我国刑法条文明文规定的法定犯罪构成的基本模式。
  这里的“刑法条文规定”并不是仅指“刑法分则条文就各种具体犯罪所规定的具体犯罪构成”[5]16,而且还指刑法总则对一般构成要件和刑法分则对特别构成要件的规定。所谓罪数的特殊规定的法定犯罪构成是指相对于罪数的一般规定的法定犯罪构成而言由刑法所作的特殊规定的法定犯罪构成。罪数的特殊规定的法定犯罪构成必须由刑法明文规定,并且以一般规定的法定犯罪构成为基础。
  换言之,罪数的一般规定的法定犯罪构成是指刑法上把一个犯罪构成规定为一罪的情况,即单纯一罪的法定犯罪构成。罪数的特殊规定的法定犯罪构成是指刑法上把二个或二个以上的法定犯罪构成成立一罪的情况和刑法上规定了若干独立的犯罪构成,既可以由一个犯罪构成成立一罪,也可由二个或二个以上的犯罪构成成立一罪的情况{3}。换言之,这种将“本为数罪规定为一罪的”情形,是指按照刑法一般规定的犯罪构成作为区分罪数之标准,是符合数个不同的犯罪构成,理应数罪并罚,而刑法特殊规定按一罪定罪处罚的情形。例如:
  (1)刑法第239条规定:“……或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”本条将“杀害被绑架人”作为判处死刑,并处没收财产的一个情节之一。行为人杀害被绑架人,说明其主观上又产生了一个新的杀人故意,客观上又实施了一个新的杀人犯罪行为,理应将绑架罪与故意杀人罪进行数罪并罚,而刑法却将之规定为一罪处罚。根据和具体的立法者的交谈,立法时主要考虑到绑架和杀人在事实上的关联性,并且绑架罪的法定刑足可以应付这种情况,为了进一步明确绑架又杀人的必须严惩的思想,故将其合二为一,从严惩处。
  (2)刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中,将“奸淫被拐卖的妇女的”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”而构成犯罪的作为该罪的情节加重犯规定,勿需数罪并罚。“奸淫被拐卖的妇女”还应构成强奸罪,“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”还应构成引诱、强迫卖淫罪,理应数罪并罚,刑法却规定为一罪处罚。
  (3)第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪中,将“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查的”作为情节加重犯规定,实则这些行为还应构成非法拘禁罪、妨害公务罪。
  (4)第321条规定的运送他人偷越国(边)境罪中,将“以暴力、威胁方法抗拒检查的”作为加重法定刑的情节规定,实则该行为还构成妨害公务罪。
  (5)第347条第2款规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中,将“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的”作为加重法定刑的情况进行规定,实则该行为还构成妨害公务罪。
  (6)第358条规定的强迫卖淫罪中,将“强奸后迫使卖淫”作为加重法定刑的情节之一。实则强奸行为还构成强奸罪,理应与强迫卖淫罪一起并罚,而358条将之规定为一罪。
  本文认为,作为罪数判断标准的不应仅包括一般规定的法定犯罪构成,而且还应包括特别规定的法定犯罪构成。研究罪数的判断标准,离不开罪数观念的思考。在刑法理论上,对罪数观念,因刑法理论——客观主义与主观主义——不同而重视程度有异,客观主义基于古罗马法“刑罚应与犯罪之数相称”的传统思想,主张一罪一刑,数罪应科以数刑的报应刑主义,坚持严格的罪数观念。主观主义则认为犯罪的本质表现在主体性上,行为是行为人的行为,要根据行为人的意思或性格,先定其恶性程度,然后处以相当刑罚,一人虽犯数罪,以刑罚改善其主体个性,实与一人犯一罪情形相同,没有必要过分重视犯罪的次数,主张一人一刑,即目的刑主义。现时的各国刑事立法,一般说来,既未置客观主义于不顾,也未绝对采用主观主义,一般仍以“行为中心”为基础,兼采主观主义的优点[1]582。我国刑法亦采此种立场,反映在刑法立法的体制上,一般采取一犯罪构成一罪一刑,特殊情况下的一人一刑,如我国刑法典第303条规定的赌博罪(惯犯)。但这种罪数观念的思考,仅限于立法之层面,并且由刑法明文加以规定,在司法层面并没有思考的余地,这是罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则的应有之义。在刑事司法中,除了法律外,法官不得在任何情况下以法律外的理由判断一个行为是否构成犯罪或者犯罪的轻重[7]5。不接我们电话 也不给拒接原因
  因此,虽然从刑法条文的规定看,一般情况下,一个法定犯罪构成即是一罪,二个法定犯罪构成即是二罪,但是在特殊情况下,刑法把一般规定的二个或二个以上的法定犯罪构成明文规定为一个特殊的法定犯罪构成的,应当依照刑法的特殊规定定罪量刑,如惯犯、常业犯以及复合一罪、重复一罪的规定。实际上,理论上研讨的结合犯、连续犯、吸收犯等也属于这一类,储怀植教授将此种情况作为罪数不典型的一种形式,即指数行为因行为整合性而形成的罪数不典型,整合性表现为行为的惯性,或者表现为行为的连续性,或者表现在行为之间结合关系上,或者表现为行为之间吸收关系上。整合功能是将数个犯罪构成组合成一个整体,数行为因相同或相近的犯罪动机而组合成同一行为过程,原先各犯罪构成便成为整体的组成部分,从而失去独立性,这是数行为不实行并罚的犯罪论根据[8]437。因为特殊的法定犯罪构成是基于刑法的特别规定,所以优先适用于一般规定的法定犯罪构成,自不待言。
  在这里我们主张的以刑法的特殊规定作为认定罪数的标准和我们坚持的犯罪构成标说并不矛盾,二者是统一的。特殊的法定犯罪构成由于原先各犯罪构成失去独立性,仍然只有一个法定的犯罪构成,这一点恰恰被诸多学者所不重视,并被用来做为否定犯罪构成标准说的理由之一。如有人认为依此标准结合犯、连续犯等数次符合数个犯罪构成应为数罪,但最后的判定却是一罪[9]277。其错误就在于结合犯、连续犯等依照法律的规定并不是数次符合犯罪构成,而仅是符合一个特殊的犯罪构成。正是由于观念上或理论上对于结合犯、连续犯等符合犯罪构成的个数和法律所规定的结合犯、连续犯等符合犯罪构成的个数之间的不一致性,以致于理论界对结合犯等之存废一直争论不休。
  (三)反对罪数判断的犯罪构成标准的观点没有重视犯罪构成的法定性
  现在,一些学者反对罪数判断的犯罪构成标准,转而提出了其他罪数判断标准实际上,他们所反对的是不具有法定性的“伪犯罪构成标准”,而他们所另立的其他罪数判断标准实际上恰恰就是法定犯罪构成标准。
  1.一种观点认为“犯罪构成标准容易落入行为标准的泥沼”。其理由在于通说对犯罪构成的理解,是以行为能够‘充足’的犯罪构成的数量为标准的,而行为能否‘充足’多个犯罪构成,往往在于自然行为的个数。因此,“犯罪构成标准的适用,其实又必须借助于行为标准的适用,因而具有行为标准说的缺陷。”[10]24这实际上是对犯罪构成标准的一种误解。行为之个数仅仅是判断犯罪构成之个数的一个方面。虽然在实践中有以“行为个数”取代“犯罪构成个数”的倾向,但这并不是犯罪构成标准自身的错误,而恰恰是因为没有正确运用犯罪构成标准而造成的。此外,在我国学术界,也有些主张犯罪构成标准说的学者,在判断行为人的行为具备犯罪构成的个数时,有的坚持以侵害的法益或犯罪的结果为判断的关键。我们不否认,在罪数判断时,有时候罪过起重要作用,有时候行为起重要作用,有时候被害法益或犯罪的结果起重要作用,但是一概地以罪过、行为、结果或被害法益中的某一个或某几个作为判断罪数的关键实不足采。因为,无论罪过抑或行为,还是结果或被害法益等对罪数判断所起的作用如何地重大,这种作用是非直接的,上述各要素的单复并不必然决定罪数的单复,其对罪数判断所起的作用只能通过影响犯罪构成这个有机整体,才得以实现,因此,把握犯罪构成有机整体才是罪数判断的关键,犯罪构成有机整体的任一或任几个构成要素都没有直接作为罪数判断的关键的机能,这本来也是犯罪构成标准说的应有之义{4}。
  2.一种观点认为“实践表明,符合数个犯罪构成也可能以一罪论处,因此犯罪构成的个数不足以作为罪数判断标准。”这是对犯罪构成标准的一种误解。目前我国大多的学术论著都把一罪界定为:行为人出于一个罪过(故意或过失),实施了一个犯罪行为,符合一个犯罪构成是一罪[6]584。此说和我们主张的一罪的概念虽都强调符合一个犯罪构成这一点,但此说又加上了一罪过、一行为(或一结果)的限制,这就和我们主张的一罪的概念,可谓差之毫厘,失之千里了。我们知道,一个概念的意义是在于它提供了一个有验证可能性的标准,且不说一罪过、一行为(一结果)的本身就是颇具争议的概念,此说的定义显然也不能解决特定的罪数形态如多次犯罪、连续犯、选择一罪等的判断。另如在结果加重犯中,一般认为有两个犯意,但却是一罪,显然不符合此说的一罪定义,因此此说主张的一罪的定义在条件的设定上没有办法提供一个最低限度的标准。此说对于一罪的概念的研究,大多在事实上求诸于一罪的分类,基于不同的理由和条件把一罪分为本来一罪、包括一罪等等,并放在一起研究,放在一起研究的原因在于其法律效果的一致性。不过这种方式也并没有解决一罪的问题。我们不能把一罪的法律效果当做界定一罪的标准,不能说本来一罪、包括一罪、科刑一罪等都会有一刑的效果,所以是一罪,因为在一罪的认定过程当中,我们先碰到的是一罪的构成标准问题。如果这一问题没有先解决,那么我们也没有办法知道,在某一个案当中的具体的犯罪构成事实是适用一刑而不是二刑,因为在决定是否一刑之前,我们先面临的是一罪本身的定义问题。因此,此种不科学的一罪定义应予废止。
  二、法定犯罪构成与罪的个数判断
  既然以犯罪构成为标准判断罪数,那么罪的个数判断的难题就转嫁到了犯罪构成的个数判断之上。如何判断犯罪构成的个数,这在理论上和实践中也有不同的做法。本文认为,判断犯罪构成的个数,必须抓住犯罪构成的法定性这一特征,要严格以刑法规定为依据。
  (一)判断犯罪构成个数的基本准则
  在上述讨论的基础上,本文认为,判断犯罪构成的个数,需要做到以下几点:
  第一,具体分析、全面把握犯罪构成有机整体的各要素对犯罪构成整体的性能及其结构的影响。把犯罪构成的某一要件或者某一要件的要素,作为判断犯罪构成个数的关键,是片面的。第二,严格依照刑法的规定,确定犯罪构成的个数。换言之,一般而言,一个犯罪构成的范围之内不再能容纳其他的犯罪构成,但是有法律明确的或者默示允许的除外。所谓法律明确的允许是指法条明确规定二罪结合为一罪,或者一罪分割为二罪。例如以杀人手段进行抢劫,本应为杀人和抢劫的数罪并罚,但由于刑法第263条的明确规定,只论一抢劫罪。所谓法律的默示的允许,是指尽管没有法律的明确规定,但从已有的规定中可以合乎逻辑地进行推定,法律是允许的。仍以抢劫为例,刑法第263条明确规定了以重伤或者杀害的手段抢劫的,只以抢劫论处。言外之意,抢劫罪的暴力手段里面包含了杀伤和杀害的内容,以此暴力手段实施犯罪的只定抢劫罪而不是数罪。假如行为人以轻伤害的手段来实施抢劫,由于没有法条的明确规定,是否要以轻伤害和抢劫罪数罪并罚呢?我想,是没有人说可以的。既然刑法把重伤和杀害都已经视做了暴力手段的应有之义,那么,比此更轻微的轻伤害在一般人的认识显然包含其中。
  第三,判断符合性的标准——完全符合。我们所说行为具备一个犯罪构成事实,是指行为完全符合一个犯罪的全部的法定要件;行为具备数个犯罪构成事实,是指行为完全符合数个犯罪的全部的法定要件。如果一行为完全符合某罪的构成,另一行为不完全符合犯罪的法定要件,则只构成一罪,不构成两罪。犯罪预备、犯罪中止都是完全符合一个犯罪构成特殊形态的行为,因此,当一行为是犯罪既遂,另一行为是犯罪中止的,应成立二罪。
  (二)犯罪构成重复的问题(同种数罪)
  虽然确立了判断犯罪构成个数的基本准则,但是还有一些特殊问题值得讨论。其中,犯罪构成重复的问题(同种数罪)就是值得专门讨论的一个问题。对犯罪构成的个数是应该理解为符合的次数,还是应该理解为种类呢?论者认为不能一概而论,这要根据各国的刑法规定以及司法实践进行区别对待。对于那些在立法上和实践中不承认同种数罪的国家,应该把犯罪构成的个数理解为犯罪构成的种类,没有必要再对同一个人的同种数罪分别定罪处罚。如,俄罗斯现行刑法典第16条第一款规定,两次以上实施本法典某一条或者某一条某一款规定的犯罪是多次犯罪。两次以上实施本法典不同条款规定的犯罪,在符合本法典分则相应条款规定的情况下,可以被认为是多次犯罪。第63条第一款第一项规定,加重处罚的情节是多次犯、累犯。从此可以看出,俄罗斯的立法例是不承认同种数罪的,是把同种数罪作为加重处罚的情节。德国刑法实例有着相同的立场。
  在我国刑法总则中没有多次犯罪(重复一罪)的规定,所以我们是否承认同种数罪的存在就没有立法上的总原则。但在我国刑法分则条款里却有着大量的多次犯罪的规定,如第236条的多次强奸的规定,第263条多次抢劫的规定,第264条多次盗窃的规定,第292条多次聚众斗殴的规定,第318条多次组织他人偷越国边境的等等。但这还不能说,我们就否认了同种数罪的存在。在我国的司法实践中,大都把同种数罪作为量刑的情节考虑,很少有对同种数罪予以分别定罪量刑再予以数罪并罚的。{5}
  这种司法上的处置是和多次一罪的立法趣旨是相同的。但问题是司法上这么做是否是恰当的——特别是对那些分则没有规定多次犯罪的条款。严格地说,基于罪刑法定的要求,这样做至少在技术的层面是违法的。{6}因此,在刑法总则确立多次犯罪的相关规定对于解决立法与司法的冲突就显得尤为必要。笔者认为,鉴于立法的不足以及司法实践的通行做法,我们还是认为不承认同种数罪为好。因为这么做,既可实现司法的目的,比较节俭,又有刑法分则条文作为根据,还符合目前实际的做法。不过,话又说回来,由于我国刑法总则目前还没有把多次犯罪作为加重处罚的情节,只能作为从重处罚的情节来考量,所以,在有些情况下可能存在不能充分评价行为不法的全部内容,有轻纵犯罪之嫌。鉴于这种情况,关于同种数罪是否并罚的问题,有人提出了区别对待的观点[11]145。同种数罪在多数情况下不并罚,只有在个别情况下才并罚。这也可以视为一种解决问题的折中方法。
  (三)犯罪构成转化的问题(转化犯)
  犯罪构成转化的问题(转化犯)也是值得专门讨论的一个问题。以犯罪构成标准判断行为人的犯罪事实具备犯罪构成的数量,应以行为人之犯罪的最终形态,而不是某一犯罪行为尚在进行中的过程形态为基础,并结合犯罪构成的类型,经具体分析而确定。因此,罪数的判断必然要涉及到犯罪构成的转化问题。
  依犯罪构成系统论,犯罪构成是一个由多种要素按一定结构构成的具有一定性能的系统。犯罪构成某个要素、某种结构以及犯罪构成外部联系的变化,必然使犯罪构成的整体性能发生量变,突破原有的犯罪构成的质的稳定性的限制(度),原有的犯罪构成就被具有新的质的规定性的犯罪构成所取代,此罪变成彼罪。犯罪构成的转化,其根据或者说原动力在于刑法的规定,在于刑法规定的犯罪构成的变化。当然,这种法定犯罪构成的变化是以犯罪构成事实的变化为事实的基础。犯罪构成的这种转化,不仅是解决此罪与彼罪之界限的关键,也是罪数判断的关键。我们主张的以犯罪构成为标准判断罪数是应当以具有新质的犯罪构成为准,而不是以原有的犯罪构成为准。因此,此罪变成彼罪的罪数判断只能是一罪而非数罪。依我国刑法典分则的规定,上述犯罪构成的转化,归纳起来约有以下两种情况:
  1.此罪转化成彼罪。
  (1)由于原来的犯罪构成造成了某些特别严重的危害结果。
  例如刑法第247条规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言,即分别构成刑讯逼供罪和暴力取证罪。如果致人伤残、死亡的,就转化为故意伤害罪和故意杀人罪,应依照刑法第234条、第232条的规定定罪,从重处罚。刑法第248条虐待被监管人罪,第292条聚众斗殴罪,第333条非法组织卖血罪和强迫卖血罪等条文,都有类似的规定。
  (2)在原来的犯罪和犯罪构成的基础上,又实行了新的犯罪行为,例如刑法第253条规定,邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的,即构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。如果邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而又窃取财物的,就转化为盗窃罪,应当依照刑法第264条的规定定罪,从重处罚。又如,刑法第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,即由盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪转化为抢劫罪,应当依照刑法第263条的规定,定罪处罚。
  (3)在原来的犯罪构成的基础上,增加了某些特殊的情节。例如刑法第267条规定,抢夺公私财物,数额较大的,即构成抢夺罪。如果在抢夺时携带凶器,即转化为抢劫罪,应当依照刑法第263条的规定,定罪处罚。
  (4)改变原来的犯罪和犯罪构成的某些情节。例如,刑法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,即构成组织利用会道门、邪教组、利用迷信破坏法律实施罪。如果组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的,即分别转化为强奸罪和诈骗罪,应当分别依照刑法第236条、第266条的规定,定罪处罚。
  2.数罪转化成一罪。如选择一罪、复合一罪和重复一罪的法定犯罪构成。该种转化与罪数的类型划分相关,详见下文。
  三、法定犯罪构成与罪数类型判断
  罪数类型划分的目的在于司法实践中对行为人的行为准确定罪,恰当量刑以及刑事诉讼顺利进行的需要。本文认为,罪数类型的划分,一方面需要符合逻辑规则,即:①划分后的各个子项处延之和与母项的外延之间必须构成全同关系,否则便是划分过宽或划分过窄;②在同一次划分中所依据的标准必须保持同一即全部子项都必须依据同一划分标准列出。另一方面必须严格遵循刑法规定。
  (一)罪数类型判断:以“法定”为基准
  既然罪的个数判断标准是法定犯罪构成,那么在进一步区分一罪或数罪的类型时也必须以“法定”为基准。一些学者忽视了这一点,导致在罪的个数判断标准与罪数类型判断标准的割裂,进而造成理论与实践的混乱。
  以一罪的类型划分为例,我国学界主要形成了二分制分类体系、三分制分类体系、四分制分类体系等分类方法。这些分类方法从其各自理论角度看都有合理之处,对研究罪数有一定的参考价值,但是总的来看存在以下几个问题:(1)总体上看,由于标准不一,方法不一,特别是把刑法上的一罪、理论上的一罪和处断上的一罪这三个不同标准的分类放在一起,极易造成混乱,也不利于在实际中解决定罪问题。(2)上述各种分类体制的直接目的无不在于说明解决刑法理论研究的各种不典型的罪数形态,如想象竞合犯、法条竞合、牵连犯、连续犯、接续犯、结合犯等等,正是这种特定的不典型的罪数形态的本身之概

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【注释】                                                                                                     
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