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【期刊名称】 《人民司法》
论普通债权质押的风险防范
【作者】 胡利玲王卫国【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 债权【期刊年份】 2005年
【期号】 8【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1184612    
  一、债权的流通性与债权质押
  财产的可让渡性及财产的流动性是财产的重要特征,其意义在于实现财产的价值最大化和资源的有效配置。正债权作为以一定财产给付为内容的请求权,其期待中的由未来给付而取得的财产利益是可以流转的。通过债权的让渡和流动,也可以实现待给付财产的市场优化配置和价值最大化。
  债权的流通离不开对债权的处分。处分包括了债权的转让和质押。债权质押是指债务人或第三人以其债权作为质押标的,当债务人不履行债务时,由债权人对出质债权行使权利的一种担保制度。在债权质押的情况下,债权的交换价值成为担保物价值的衡量标准。而债权交换价值的确定,除了请求权的标的数额外,主要依赖于两方面,一是债权让渡的难易程度,即流通性;二是债权作为请求权可得受偿的难易程度,即风险性。
  并非一切债权均可作为质权标的。能成为质权标的的债权必须是能够转让的请求权。法律规定或者当事人约定不得转让的债权、根据合同性质不得转让的债权以及具有人身性质的债权固然不能成为质押标的,流通性太差或者风险性过高的债权,通常也不能成为质押标的。由此可见,可转让性是债权质押的一个基本条件。德国民法典第1274条、瑞士民法典第899条及我国担保法第七十五条的规定在解释上都应包含了这一条件。
  二、证券债权质押与普通债权质押的区别
  以不同形式设立的债权质押,其债权流通化的程度是不同的。其主要表现就是采用证券形式的债权即证券债权与未采用证券形式的普通债权的区别。
  (一)证券债权质押
  有价证券是以表彰特定民事权利为内容的证券,其权利的行使以权利人持有证券为必要条件。{1}由于证券化的财产权利具有较强的流通性,债权证券化成为债权流通化的最有效方法。债权证券化既可以表现为以筹集资本为目的而发行的债券,也可以表现为以结算为目的而出具的汇票、本票和支票。
  证券债权的质押,由于债权的得失变更与证券的占有相关联,故其设定须通过证券行为。无记名证券的设质,一般以证券让与的方式为之。其设质的生效要件,多数国家规定只要当事人之间达成了设质的合意并交付证券,即发生设质的效力。而其他有价证券,包括记名证券和指示证券,其质权的设定只要当事人之间的合意和证券的交付及出质人的背书即可,而不必以通知证券债权的债务人为质押效力发生的要件。当债务人到期不履行债务时,质权人可以直接将证券变卖或者直接行使证券请求权而取得其价值并优先受偿。除了设立的便捷性,权利的可靠性也是证券债权质押的一个优点。在证券无因性的法律框架下,证券持有人或受让人可不必考虑证券权利的发生原因而安心地享有和处分权利。所以,证券债权的交换价值比较稳固,其质权的实现预期也比较确定。这不仅有利于保护债权人的利益,而且有助于债权的市场流转。但是,我国票据法第十条否认票据的无因性,使票据质押的可靠性有所削弱。
  (二)普通债权质押
  以普通债权出质,不同于证券债权。首先,普通债权的转让存在一定的限制,如必须通知债务人,或者在负有对待给付义务的情况下必须征得相对人同意,故债权的流通性受到很大影响。其次,普通债权受偿的可能性仍然依赖于债务人的资信,故普通债权的价值确定存在一定的困难。换言之,普通债权作为“交换物”的交换价值受到较之证券债权更多的限制。{2}总的说来,以普通债权出质,质权人对出质债权的债务人享有请求权,并不以与出质人签订质押合同和占有债权文书为充分条件。由此产生如下情况:第一,普通债权的出质,以通知债务人为必要条件,而在债权负有对待给付义务的情况下,仅仅通知债务人尚不足以使质权生效,还需得到债务人同意;第二,债权质押生效后,存在着债务人主张抗辩权的可能性,而这种抗辩权在债权出质时不一定为债权人所知晓;第三,质权设立后,如果出质人与债务人达成和解或免除其债务,或者将已出质的债权转让给善意第三人,则可能导致质权落空。此外,在实践中,当出质债权的债务人拒绝履行债务或者抽逃财产时,尽管质权人可以主张违约补救或者行使撤销权,但监督和诉讼的成本也往往使权利的行使步履维艰。{3}
  设定权利质权的目的,在于当债务人到期不履行债务时能够通过对出质财产的变卖而获得对担保债权的清偿。所以,权利质权能否顺利得以实现,直接关系到所担保债权的安全,关系到质权人利益的保障。正如日本学者我妻荣教授在论述债权的可转让性时,就保障受让人地位而提出须注意的重要问题一样,普通债权质权对于质权人地位的保障也须注意:(1)出质债权本身能否具有如质权人所预期的法律内容,换言之,该债权的质押能否有效成立,是否会因清偿及其它事由而消灭,是否会因抗辩权而受限制。(2)出质债权能否得到完全支付,亦即出质债权的债务人有无清偿能力。{4}
  由上面的比较可以看出,与证券债权相比较,普通债权质权的风险较大。这是妨碍普通债权通过质押实现流通的一个重要因素。因此,如何发挥制度的作用克服或减少这些风险,值得研究。下跌你应该笑还是哭
  三、普通债权质押的风险因素
  普通债权质押面临的风险,集中表现在以下三个方面。
  (一)普通债权质权的公示
  普通债权质押公示的目的,在于使债务人和第三人知晓质权的存在并承担尊重此权利的义务。有学者主张,普通债权设质应以证书的交付和向债务人为通知作为公示方式。{5}也有学者认为,普通债权设质应以向债务人为设质之通知为公示方法。{6}显然,个别通知难以达到公示目的。但是,如果以移转占有债权证书为必要,那么其占有的移转方法,债权证书的性质,债权证书的交付是否具有转移财产占有的法律效果,都是有待解决的问题。否则,假使出质债权不能锁定在证书上,则该证书既不能成为请求给付的依据,又不能对抗出质人的另行处分,其担保的功能将难以实现。
  (二)普通债权的消灭
  普通债权出质后,其债权的实现,首先取决于债务人的行为,其次也取决于作为出质人的债权人的行为。债务人故意转移或减少财产、拒绝履行或者不能履行债务,固然是质权行使的风险,而债权出质后,其债的关系因清偿、免除、抵销、混同等原因而消灭,从而导致质权消灭的可能性也是不可忽视的。
  (三)债务人的抗辩
  在债权转让中,债务人可以利用抗辩权来对抗请求权的行使。我国合同法第八十二条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张”。在以普通债权出质的情形下,尽管出质债权的债务人不能以其对债权人的抗辩权阻止质权人处分出质债权,但在以转让方式实现质权的情况下,抗辩权的存在可能使有意受让者畏葸不前,从而增加质权实现的难度。而如果质权人直接以行使债权的方式实现质权,则不能不直接面对债务人的抗辩权。
  四、普通债权质押的风险防范
  我妻荣教授指出:“从经济角度观察,债权是否容易转让,债权转让是否有法律障碍并非决定因素,保障受让人安全地位的法律规定是决定性因素。”“与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度,不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。”{7}同理,在普通债权质押的情况下,质权人的风险防范,是法律制度优先考虑的问题。这种风险防范应在质权设定时解决。与此同时,在保障安全的前提下为防止权利滥用而对质权人加以适当的限制,亦不可忽略。
  (一)普通债权质权的设定
  对于权利质权的设定,多数国家和地区考虑到权利质权与动产质权的相似性,除特殊情况外,在原则上规定准用动产质权设定的普通规则并遵循权利让与的规则。如德国民法典第1273条规定:“关于权利质权,……准用关于动产质权的规定。”第1274条规定:“在权利上设定质押权的,适用关于权利转让的规定。”无论是以动产还是以所有权以外的财产权设立担保,本质上都是以财产的交换价值来担保。但是,有关动产质押的规则难以原封不动地适用于权利质押,所以只能准用之。{8}考虑到权利质押在实现时可能引起权利移转,质权设定时应当遵守权利让与的相关规则,并符合物权变动的公示原则和公信原则。这一原理,也适用于普通债权质押。具体说,有以下几个要点。
  1.书面质押协议
  以普通债权质押,出质人和质权人首先应达成债权设质的合意。此种合意是债权设质的必要条件,但是否以要式为之,各国规定不同。法国、瑞士、意大利等国和我国台湾地区的“民法”均规定债权质权的设定应采取书面形式。而日本、德国对于债权出质是否以书面形式为必要,未作强行规定。为了交易安全,从确保法律关系稳定及维护质权人利益出发,普通债权质押应采用书面形式。这一点从我国担保法亦可推知。{9}
  2.债权证书的移转占有
  质权的设定为物权设定的一种,绝大多数国家和地区的学者认为质押合同属于要物合同。标的物的占有移转是发生质权设定的效力的必要条件。因为质押的显著功能在于留置性,只有发生质物的移转才能达此目的。而且,以移转占有作为质权的公示方法,亦为维护交易安全所必需。我国担保法第六十四条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”显然也是将质押合同视作要物合同。
  按照德国民法的概念,权利作为物权标的的情形,只有权利质权一种。所以,权利的交付只发生在权利质权设定的情况下。{10}权利

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