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【期刊名称】 《法学家》
概括的传统中国的法理观
【副标题】 以中国法律传统对建构中国法理学的意义为视点
【英文标题】 A General View of Traditional Chinese Legal Principle:Focusing on the Meaning of Chinese Legal Tradition to the Construction of Chinese Jurisprudence
【作者】 张中秋【作者单位】 中国政法大学法律史学研究院
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 传统中国的法理;法理学;意义
【英文关键词】 raditional Chinese Legal Principle; Jurisprudence; Meaning
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 56
【摘要】

在现代法学体系中,法理学原是西方科学知识的一部分,但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结,是作为一种文明秩序的中华法系的共通理论。本文概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行,以及法的理想和原理中的法理义蕴;提出传统中国的法理从有机的自然/世界观出发,以道德为原理,立足全体、效法自然、追求和谐,赋予了传统中国法责任一权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标;它沟通自然与社会、多元一体、责任优先、综合为治,贯注了德性为上的人的文化理想。这些法理义蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中,具有文化资源和主体建构方面的意义。

【英文摘要】

In modern legal systems, jurisprudence is originally a part of western scientific knowledge, but almost all le-gal culture which is self-made system and distinctive has legal principle of its own. Traditional Chinese legal prin-ciple is the condensation of practical reason and historical experience of our sages on the basic issues of law,which is the common theory of the Chinese legal system as a civilized order. This paper briefly discusses the legalconcept, legal order and law-operation of traditional China, as well as the legal sense in the ideals and principlesof law. It proposes that traditional Chinese legal principle, starting from organic natural/world view, takes moral-ity as its principle, bases itself on the whole, follows the nature and pursues harmony, providing traditional Chi-nese law with structure of right-responsibility, moral spirit and value targets of coexistence and prospering betweenthe nature and mankind as a whole. It communicates the natural and society, being diversity and unity, takingresponsibility in priority and ruling by way of integration as it is permeated with the human’s cultural ideal ofvirtue being supreme .These legal senses,significant in the aspect of cultural resources and subject-construc-tion in construction of jurisprudence as a discipline and the process of legalization in contemporary China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1144977    
  一、序语
  知识源于经验和理性,表现为史与论的结合。这是大家的共识,法律科学亦不例外。[1]因此,法史学与法理学的功能虽有所不同,但它们都是法学的基础学科,两者经纬交织构成法律科学大厦的基础和骨架。显然,要夯实法律科学发展的基础,离不开对法史与法理的重视。但令人遗憾的是,在当代中国大陆,不只是法律界,甚至在法理学界,对法律史学的性质和功能都有某种程度的误解与偏见,以至有人浅薄地认为法律史学没有用。[2]还有,笔者在教研中亦深切感受到,当代中国大陆的法理学存在着理论与实际的脱节问题。虽然有一些学者的研究已有突破,如中国法文化、本土资源、汉语法制文明、民权法哲学、中国法律的理想图景、民间法等。[3]但遗憾的是这些成果还没有反映到主流的大学法理学教材教学中去,还没有在整体上改变法理学教学教条、空洞的弊端。依笔者的浅见,当代中国法理学虽然问题多多,但骨子里一是主体性的缺乏,二是中国人自己理论的缺乏。实际上这两者是有联系的,合起来可以理解为“文化自觉”[4]的不够,表现为当代中国法理学没有认真对待作为法律实践主体的中国人自己的经验和理性,有些还停留在极端的历史虚无主义和盲目的拿来主义之中。中国的发展在取得重大进步,前进中的中华民族正在努力追求自己的主体性;同样,我们的法制和法律科学亦正处在这一进程中。面对这样的形势,探讨传统中国的法理及其现代意义,是不是亦算是一种文化自觉呢?当然,从自己的专业和学科出发,笔者撰写此文还有两个方面的考虑:一是想清理一下自己对传统中国法理的认识,并希望引起大家的关注,尝试能否为建构当下中国法理学中的主体性提供一个可能的支点;二是亦想借这个实例说明,法律史学尤其是中国法律史学,在当代中国法学学科建设中的价值和功能。[5]
  二、传统中国有法理
  在现代学体系中,法理学原是西方科学知识的一部分,这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理,这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年,影响整个东亚地区,形成举世闻名的中华法系。[6]中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的调整人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果,其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化,提升为现代科学意义上的法学和法理学。这恐怕是导致传统中国的法律文化,包括它的法理,在近代西方法学的东进中遭致不闻的重要原因。
  然而,缺少了具有与西方对等意义上的法律科学,是否亦意味着传统中国没有自己的法理呢?回答这个问题前,有必要先对“何谓法理”有一个基本认识。在检阅相关材料后,令笔者意外的是,法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释,[7]但对“何谓法理”却很少交待,有的亦是语焉不详。笔者根据自己的理解和琢磨,认为按中国人的思维,万物皆有其理,正像物理为物之道理一样,法理亦就是法的道理,或者说法的内在理据。[8]人们将他们对法理的认识系统化进而提升为学说,即是法理学。由此观之,传统中国没有系统的法理学,但不能说没有法理。[9]传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结,是作为一种秩序文明的中华法系的共通理论。对此,早在1902年,梁启超先生在《中国法理学发达史论》的开篇中即已指出:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。然人有恒言,学说者事实之母也。既有法系,则必有法理以为之原。故研究我国之法理学,非徒我国学者所当有事,抑亦全世界学者所当有事也。”[10]
  遗憾的是梁先生首开的风气并没有被发扬光大,虽然研究传统中国法律思想的代有其人,杰出者如杨鸿烈、陈顾远、吴经熊、蔡枢衡、瞿同祖等。[11]但能有意识地从系统整理传统中国的法理人手,借以弘扬以至建构中国法理学的作品仍付阙如。[12]不过,尽管如此,大家还是获得了两点共识:一是从现代法学体系看,传统中国的法理学不发达;二是传统中国有法理,它的内容宏富深远。正如杨鸿烈先生在他的《中国法律思想史》一书的结论中所说:“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大,内容的义蕴很为宏深,问题很为繁多,不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟,亦不是专攻历史不娴法学的人所能赏识。”[13]今天我们要探究传统中国的法理,仔细品味这段话确有温故知新的感觉。
  以下笔者按照自己对法理学若干基本问题的认识,尝试着概括地探讨一下传统中国的法观念、法秩序、法运行、法理想和法文化原理中的法理义蕴,同时亦借以表达这种法理义蕴在当代中国法理学学科建设和法制化进程中所可能拥有的意义。
  三、传统中国的法观念
  传统中国的法观念是一个大法观念,包括天理、国法和人情。在现代法学视野里,这个法观念含有自然法学、法社会学和实证主义法律观的色彩。如果要对应的话,天理可对应自然法则,国法可对应法律,人情可对应传统习俗。这种对应虽不一定恰当,但有利于我们从与西方和现代法学比较的角度来理解传统中国的法观念。应该说,包括天理、国法和人情的大法观念是符合传统中国实际的法观念。要证明这样的大法观念并不难,从语义上说,汉字中的“法”本身就有法则、法度、法式、法律、法规、合情、合理等含义,涵括了天理、国法和人情的意义。[14]从制度上看,传统中国历代法典的开篇,尤其是唐代以后诸法典的《名例》篇,以及历代正史中的《刑法志》,譬如第一篇《汉书·刑法志》和最后一篇《清史稿·刑法志》,事实上都是在对天理、国法与人情一体化的来历与正当性的论证和重述。[15]如果再从法的实践方面来考察,传统中国留传下来的司法判决和文献亦能印证这一点,至少在裁判官、当事人和文书/文献制作者的观念_上,他们自己是这样认为的。[16]还有更重要的是,生活在传统社会中的普通民众的法意识,这虽然难以界定,但把它看成是一个天理、国法、人情的混合体,大概离真实不会太远。概括起来说,法是合乎情理(天理与人情)亦即具有正当性的秩序体系,包括意识、规则和习惯。这个观念不仅表达出了传统中国法观念的宽泛性、结构性和复合性的特点,还能涵盖和解释当代中国的法律实践,至少比来自西方的实证主义法观念有解释力。
  当代中国大陆法理学教给我们的法观念主要是实证主义的法律观,即法是统治者或主权者的意志和命令,是具有强制力的国家规范性文件的汇编;或者说法是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。以当下中国大陆最具官方和权威色彩的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”之“全国高等学校法学专业14门核心课教材”《法理学》(第三版)为例,该书第五章“法的概念”中写道:“本书根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释,吸收国内外法学研究的成果,把法定义为:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[17]当我们把这一定义中所附加的各种定语都拿掉,这一定义可以缩写为:“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的行为规范体系。”因此,正如编者在对法定义后揭示法的特征时所说:“法是出自国家的社会规范”[18]这样一来,所有非国家主体所创造的行为规范都被排除在法的范围之外了。在当代中国大陆,各种各样的法理学教科书数不胜数,它们对法的定义在措词上或有不同,但核心思想都不出上述范围。
  显而易见,这是实证主义的法律观。事实上,实证主义法律观的理论并不源于中国,但它在中国被接受并强化,与近代以来中国的历史密切相关,大体是国家主义和泛政治化的结果。对照传统与当代中国的法律实况,这一观念明显过窄:其一是它不能与传统中国的法观念沟通,所以用它来理解传统中国的法就会出现困难。例如,“礼”是不是法在中国法学界始终争议不断。其实很简单,在传统社会的中国人看来,礼即是法,至少在他们的观念中是法的一种。《唐律疏议·名例》说的很清楚:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”同样,即使生活在现代社会中的人,如果从法社会学的角度来看,这亦不是什么难题,礼作为行为规范和社会秩序就是事实上的法。[19]但如果依上述实证主义法的定义,礼就不是严格意义上的法,至少相当部分的礼因为是“非国家主体创造或发展”,而必然被“排除在法的范围之外”。如果以有无国家强制力保证实施为标准,那么,礼基本上都要被排除在法的范围之外。因为,作为规范来说,礼本身并无强制力,它的有效性来自于人们对传统的遵行、礼的法律化和刑的支持这几个方面。其二是它亦不能用来涵盖和解释当代中国的法律实践。如实际发挥法的作用的政策、决议、指令、计划、乡规民约、风俗习惯等,即所谓的“软法”[20]和“民间法”,[21]因形式上不符合上述法的定义,都被排除在当代中国法理学的教材和教学之外,可事实上这又是当代中国法律实践的组成部分,是具有规范和准规范意义的法。针对这样的脱节,我们是要生活屈从教本,还是面对现实,抛开教条,从中国人自己的法律传统和实践中汲取智慧。譬如,传统中国的法观念有无可取之处?当代中国法理学对此有无关注的必要?回答这些问题或许正是我们建构中国法理学的开始。
  四、传统中国的法秩序
  从法社会学的观点出发,笔者以为,传统中国的法秩序总体上由国家法和民间法构成,我把它概括为一极二元主从式多样化的构成。所谓一极是指由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序;二元是指由国家法与民间法所构成的两个秩序系统;多样化实际上包含了国家法与民间法的多样性,但这里主要是指由家法族规、乡规民约、帮规行规等各种民间法所确立的社会小秩序;主从式是指整个社会秩序由以国家法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序构成,当然,这两个秩序系统还存在着交叉和重叠的关系,但宏观上看主要还是主从关系。综合起来,传统中国社会的法秩序可以称之为:一极(国家法)二元(国家法与民间法)主从式(国家法为主/民间法为从)多样化(民间法的多样性)的构成。[22]
  事实上,传统中国的法秩序与社会结构一致。传统中国是乡土社会,其基本结构是家庭/家族、村落/乡镇、国家/社会,因此,家法族规对应于家庭/家族,乡规民约对应于村落/乡镇,帮规行规等对应于村落以外城镇社会上的各行各业,国法对应于国家/社会。这个秩序结构从家法到国法形成一条秩序链,家法是这条秩序链中最下端的血缘法,国法是从家法演变而来又居于这条秩序链顶端的地域法。同时,由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强,因此,各种民间秩序规范在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色,既有民间的自治性,同时亦逃脱不了为官方和准官方所关注以至被操控的命运,结果形成以国法为主、民间秩序规范为从,亦即官主民从的一元化秩序结构。如果我们从这个秩序结构的整体和主体上来观察,就会发现它呈现出一元化下的多样性的形态;如果我们把国法与各种民间秩序规范视为二元主从的关系,那么,它就我所说的一极两元主从式多样化的构成。[23]
  当代中国法理学教给我们的法秩序是由国家法律体系所构成的,包括中央层面的全国人大、中央军委、国务院及其各部委,地方层面的省、自治区、直辖市和拥有立法权的省辖市以及特区的立法。[24]“中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。”[25]依据这一体制,当代中国的法秩序是由国家法所构成的,至少在理论上是这样认定的。针对这种情况,笔者发现,如果仅就国家法而言,实际上已有某种一极(国家)两元(中央与地方)主从式(中央为主与地方为从)多样化(多级多类的立法)的迹象。如果考虑到我们实际生活中各种各样的行为习惯和秩序规范,再加上国家主权和国家主权理念下的港、澳地区的法秩序。似乎在对当代中国法秩序的构成上,目前法理学教科书的解说,既不完全符合实际,同时亦过度忽视了传统模式的概括性。即使不考虑传统模式的现实性,我们的法理学是否亦应该对传统中国的法秩序与当代的立法体制和法律体系,更不用说与事实存在的法秩序之间这种直接又明显的内在联系,给予必要的关注和阐释。我相信这样的关注和阐释将是融入我们自己经验的法理学的一部分,而且是符合实际的。
  五、传统中国的法运行
  依据当下中国法理学的解说,法的运行是一个从法的制定到实施的过程,包括立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节,连带还有法律职业、法律方法等相关内容。[26]简言之,法的运行是法的效力实现的过程,亦即人们运用法律规范行为、解决纠纷、构造社会秩序的过程。这是法的生命所在,亦是它最具动态性和立体感的形象,其中纠纷解决是它的焦点和核心。
  传统中国的法运行由中央和地方施行。自汉唐以来,在中央层面,行政与司法略有分工;但在地方层面未能分离,行政长官兼理司法,这是它的特点,同时在以后的发展中又成了它的缺点。但它所具有的统一垂直、审级严格、补充救济的规定,毫无疑问亦都是优点。[27]特别是传统中国“重刑(事)轻民(事)”的司法原则,确实蕴含了“重人命轻资财”的儒家伦理。如死刑不止是由中央,而是由皇帝参与复核的奏请制度,真正体现了儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道。[28]
  在解决纠纷方面,对应于社会的秩序结构和关系性特点,传统中国在长期的实践中发展出了两套有效的机制/制度,一套是“礼、乐、政、刑”综合为治。这套机制/制度早在《礼记·乐记》中就有完整明确的记载,所谓“礼节民心,乐和民声,政以平之,刑以齐之。礼、乐、政、刑,四达而不悖,王道备也。”另一套是专门针对纠纷,特别是针对民事纠纷的解决而设置的,即民间调解→官方调处→司法裁决的多元化纠纷解决机制/制度。[29]这套机制/制度具有由下而上、依序递进的特点,而且在纠纷解决中贯彻了日本学者所说的“说理—心服”的结构模式,[30]收到了良好的效果。这是用中国思维、中国方法,解决中国问题的成功典范。为什么这样说,这是因为中国的纠纷解决是有“道”的指引和追求的,目标就是上述《礼记·乐记》中所指的“王道”。它的路径是通过纠纷解决恢复和谐状态,这是符合自然(法则)的人文之道,亦是传统中国的纠纷解决之道。对于这一点,我们今天怎么评价它是一回事,然而它对传统中国社会的秩序维持和发展却是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合,部分还因为它已深深扎根在国民的心里,成为民众/社会对司法的普遍诉求和合理期待。[31]甚至我们还可以说,通过调解解决纠纷亦是符合人类对良好人际关系的普遍期待的。非诉讼纠纷解决机制,即我们通常所说的ADR,在当今受到全球特别是西方的关注,不是亦说

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版

{2}.梁启超:《梁启超法学文集》,范忠信选编,中国政法大学出版社2000年版。

{3}.杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版。

{4}.瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。

{5}.[日]高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华等译,法律出版社2004年版。

{6}.[日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏等译,北京大学出版社2004年版。

{7}.[美]R·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。

{8}.[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。

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