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【期刊名称】 《法学家》
论持有型犯罪的“附加条件”
【英文标题】 On the Attached Conditions for Possession Crimes in Chinese Criminal Law
【作者】 张曙光【作者单位】 井冈山大学{副教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 “附加条件”;客观条件;非法性根据;法律拟制
【英文关键词】 Attached Condition, Objective Element, Illegality Base, Legal Fiction
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 46
【摘要】

我国刑法立法与司法实务对持有型犯罪的认定,在持有事实之外,还附加设置了诸如“不能说明来源的”、“没有证据证明持有物品构成其他犯罪的”等责任追究条件。将这种“附加条件”理解为一种“正常的工作程序”、“证明责任倒置规则”,或者理解为“拒不说明来源与用途”的不作为,是理论诠释上的一种歧途。“附加条件”实质是追诉关联犯罪的过程中可能出现的一种程序性客观情势,被立法化为持有型犯罪成立的实体条件,起到拟制持有行为非法性根据的作用,与持有事实一起构成持有型犯罪的事实原态。由此,“附加条件”并不“附加”。

【英文摘要】

Each possession crime in Chinese criminal law includes an implicit or explicit attached condition, for example,“refusing to state their origins or use ” or “ no sufficient evidences on illegally possessed contraband’s origins or use”.It is an astray to study them from procedural law’s view, especially wrong to deduce from them rules of evidence on burden of proof inverted or transferred, and to regard it as a substantial action. Its nature is a possible condition that fails to research where special goods possessed by suspect or defendant were in a criminal procedure, and it is legislated as a necessary condition of Possession crime. Based on it, possession can be presumed as an illegal one.“Attached condition and possession” consist of a illegal possession crime in China’s criminal law. It is a tme element of possession crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1203458    
  
  持有型犯罪,是以刑法规定特定物品的非法持有状态作为刑事责任追究基础的犯罪,是我国刑法中的一种特殊犯罪类型。[1]主流教材认为,[2]典型的持有型犯罪具有以下犯罪构成:(1)犯罪主体是一般主体,即年满16周岁,具有辨认控制能力的自然人。(2)犯罪客体主要是国家对某种特定物品的管理制度。如非法持有毒品罪的犯罪客体是国家对毒品管理制度,持有假币罪的犯罪客体是国家货币发行制度,等等。个别罪名如非法持有枪支、弹药罪,犯罪客体除了国家枪支、弹药管理制度外,还涉及到公共安全,是复杂客体。(3)客观方面表现为“非法持有”刑法规定的某种特定物品,即枪支、弹药、毒品、毒品原植物种子或者幼苗、假币等。通说教材强调,必须是“非法持有”上述特定物品才能构成相应犯罪。[3](4)主观方面是故意,实际上明知即可,如持有假币罪的立法规定是“明知是伪造的货币而持有”。根据刑法理论通说,行为只要满足上述犯罪构成就成立持有犯,应追究刑事责任。但是,司法实务在实际追究持有型犯罪刑事责任时,除了前述犯罪构成外,又明确提出一个“附加条件”。
  一、我国持有型犯罪的一个另类特征
  (一)几种典型的持有型犯罪的“附加条件”
  如何理解这种“附加条件”的性质,是一个值得研究的问题。1994年最高人民法院在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中指出:“根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”这里,虽然确证了“非法持有较大数量毒品”的行为,已经包含了前述犯罪构成,但是又要求“不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”的条件,“才能构成本罪”。对于走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪,理论上称之为非法持有毒品罪的“关联犯罪”,[4]这个条件可简单概括为“不能查明持有毒品构成其关联犯罪”。也有观点认为:“非法持有毒品罪必须是在没有证据证明持有行为以进行其他毒品犯罪为目的或没有证据证明持有行为是其他毒品犯罪的后续行为的前提下才能认定,……如果能够证明持有毒品的原因或目的是其他毒品犯罪,那么持有毒品的行为就应该包含在那个毒品犯罪之中。”[5]2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚;如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的,应当以其他假币犯罪定罪处罚。”“明知是伪造的货币而持有,数额较大”已充分满足前述持有假币罪犯罪构成,但还要求“不能查明其持有的假币构成其他假币犯罪”的条件,才以该罪追究刑事责任。至于持有伪造的发票罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪的刑事责任追究,理论上和实务上也都持类似见解。这几种典型的持有型犯罪的一个共同的不寻常特征是:尽管刑法没有明确规定,但真正要按持有型犯罪追究刑事责任,甚至说持有型犯罪的实际成立,在持有事实之外,还要有“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”这样一个“附加条件”。[6]能否认定持有特定物品构成关联犯罪,依赖于能否查明持有物品的具体来源与用途,故这个“附加条件”通常被粗略表述为“不能查明持有物品的来源与用途的”。[7]
  (二)“附加条件”的立法原理和司法政策根据
  持有型犯罪的这个“附加条件”——“不能查明持有物品成立关联犯罪的”(或“不能查明持有物品的来源与用途的”),存在立法论和司法政策上的根据。
  在立法论上,理论界和实务界一般认为,持有型犯罪是立法者利用这类犯罪的特殊构成而确立的一种补漏性、堵截性罪名,是为了解决实务中有时难以证明被告人持有特定物品的具体来源、用途,因而难以追究其关联犯罪,可能放纵犯罪的问题,为严密刑事法网,减少司法证明困难,以“不能查明持有特定物品的来源与用途”为前提,就已查明的持有事实,确立持有型犯罪以追究刑事责任。[8]因此,在刑事立法的视域里,“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”(或“不能查明持有物品的来源与用途的”),应是持有型犯罪刑事责任追究或实际成立的重要条件。由此衍生的司法适用政策就是,“应当正确处理持有型犯罪构成与可能的关联犯罪的犯罪构成的优位关系,坚持持有型犯罪构成的司法适用的最后手段性,……应当首先积极主动地收集能够证明持有人持有的特定物品或者财产来源、去向或者持有目的的证据,能够适用具有更高的不法、罪责与可罚性程度的关联犯罪构成的,应当尽量优先适用关联犯罪构成,而尽量不适用持有型犯罪构成。只有在确实无法证明其持有物的来源、去向或持有目的,因而无法按照可能的关联犯罪追究刑事责任,而如果不追究其刑事责任又显然会放纵犯罪份子的迫不得已的情况下,才能例外地适用持有型犯罪构成。”[9]学说上和司法实务中要求的“附加条件”应是这种立法考量和司法政策在刑法学领域的体现。
  (三)“附加条件”在刑法中的“确认”
  事实上,这个“附加条件”以“变种”的形式被明文规定在刑法典的具体持有型犯罪中。
  如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,除了“非法持有事实”外,刑法规定了一个“拒不说明来源与用途的”的“附加条件”。[10]主流观点认为,该罪也是立法者基于严密刑事法网、防止放纵犯罪、减少证明困难的刑事政策,利用持有行为构成而确立的补漏性、堵截性罪名,是持有型犯罪;该罪中的“拒不说明来源与用途的”,学说上一般根据字面含义将其解释为行为人“拒不说明来源与用途”的行为,是持有行为之外的另一客观条件。如有教材指出:“本罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,且拒不说明来源与用途的行为。本罪在客观方面有两个基本特征:其一,行为人必须‘非法持有’了国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品。……其二,行为人必须是‘拒不说明来源与用途’。”[11]据此,一些学者还得出该罪是不作为犯的结论(即“不作为说”)。[12]也有不少教材没有简单地停留在其字面含义上,指出:“所谓拒不说明其来源与用途,是指在有关机关责令其非法持有的属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品的来源与用途时,行为人拒绝回答或者作虚假的回答,以致有关机关无法查明其真实来源与用途。”[13]“非法持有者对其所知的来源与用途做了虚假的‘说明’的,仍属于拒不说明来源与用途。”[14]也就是,它不仅包括拒不说明、虚假说明等的行为人侧面,也包括了司法机关无法查明其持有物品具体来源与用途的侧面,不是单纯的行为人“拒不说明来源与用途的”行为。但上述教材仍将其视为该罪成立的客观条件。还有一些学者基于该罪与其他几种典型的持有型犯罪具有同质性但却无此规定,认为它是“多余的”(本文称之为“多余说”)。“上述附加条件规定在罪状中,造成持有犯罪构成要件不恰当扩展并复杂化,也是不科学的和多余的。……应予以删除。”[15]
  笔者认为,这里“拒不说明来源与用途的”的完整内涵实际就是前述的“附加条件”——“不能查明持有物品具体来源与用途的”,它既包括行为人拒不说明、虚假说明、不能说明的行为人侧面,也包括司法机关无法核实、不能查明的追诉侧面。“行为人所持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的来源、用途是否合法,在法律规定上,是要求司法机关去查明的。”[16]如果将其简单地停留在字面含义上理解,既违背事理逻辑,也违背持有型犯罪的立法原理。第一,如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解,排除司法机关查证其具体来源与用途的证明责任要求,就意味着在持有事实的基础上,只要行为人“拒不说明来源与用途”就可以按该罪惩处,司法机关无需继续查明持有物品的具体来源与用途,放弃对该罪的关联犯罪的追究,这将导致放纵犯罪。第二,如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解,那么对于由于某种原因“不能说明”来源,说明了但司法机关无法查实等情况,就无法追究其刑事责任,则该罪丧失了部分堵截性、补漏性的刑事政策功能与价值。第三,如果对“拒不说明来源与用途的”限于字面理解,如前文所述,就可能导致否认该罪是持有型犯罪,而依据“拒不说明来源与用途”将该罪视为对说明义务违反的不作为犯罪,那么立法无疑创设了一个逃避更严厉惩罚的契机:只要行为人拒不说明就按这种轻罪论处,背离了该罪的刑事政策目的。第四,将“拒不说明来源与用途的”,在内涵上按照“不能证明持有物品构成其他关联犯罪的”理解,不仅能使其与前述典型的持有型犯罪构成一致起来,也与该罪的刑事政策目的和立法考量符合。至于“多余说”认为其多余,应予以删除的意见,是一定程度上受前述几种典型的持有型犯罪没有明文规定的影响所致,但正如前文已论,即便刑法没有明确规定,人们还是在解释上“补充”了一个“附加条件”。立法者在刑法第282条第2款的“偶然的”规定,恰恰说明了“附加条件”的现实存在、重要性和实际的规范作用。
  巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”可谓“附加条件”的另一个“变种”。一般认为,巨额财产来源不明罪是我国刑法中首个“典型的以‘持有’形式构成的犯罪”。[17]“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大”就是“国家工作人员拥有(或持有)明显超过其合法收入的巨大财产。”[18]该罪的确立“是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不使狡猾的犯罪人逃避法网。”[19]“不能查明(国家工作人员)持有明显超过合法收入、差额巨大的财产的具体来源与用途”,是该罪追究国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大财产行为的前提。而该罪中“不能说明来源的”的规定(对此,学理上也有“多余说”、“不作为说”的见解),根据司法解释,包含以下含义:“(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人分辨不出财产的具体来源而无法说明;(3)行为人说明了财产来源,经过司法机关查证并不属实;(4)行为人说明了财产来源,因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。”[20]综合起来就是“不能查明持有明显超过合法收入、差额巨大财产的具体来源与用途的”,亦即前文所提到的“附加条件”。
  因此,必须正视,我国持有型犯罪的实际成立或刑事责任追究,都有一个共同的“附加条件”如影随形。由于立法技术的不成熟和经验不足,这个“附加条件”有时存在于人们的规范解释中(如几种典型的持有型犯罪),有时以“不能说明来源的”或“拒不说明来源与用途的”的“变种”形式规定在条文中(巨额财产来源不明罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪),但都对持有型犯罪的实际成立或刑事责任的追究具有不可或缺的意义和作用,这是我国持有型犯罪研究应当共同观察的一个特征。
  这个“附加条件”的规范性质是什么?是持有型犯罪成立的实体性要件还是程序性规则?如果是实体要件,那么其在犯罪成立中处于怎样的地位与作用?它有时被规定在罪状的描述中,有时又没有,哪种更为合理?是否有什么不同?如果是程序性规则,它又是一种怎样的具体规则?此人家庭地位极低
  迄今为止,刑法理论上尚没有确立一个共同的“附加条件”观念,加上持有型犯罪立法规定不统一、不规范,以及“附加条件”自身内涵的模糊性,学界对持有型犯罪的“附加条件”进行了一些孤立的、“只见树木不见森林”式研究,自说自话,立场观点大相径庭。如前所述,对于几种典型的持有型犯罪,尽管人们强调了一个追究刑事责任的“附加条件”,却未能给予正式的理论认定和诠释;对于两种“特殊的”的持有型犯罪(非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪),刑法理论又因为“附加条件”的存在,在两罪的罪名、犯罪构成内容、行为形式等问题上陷入纷争,分歧较大。诉讼法学者则借“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”提出了所谓“证明责任倒置规则说”的议题,使理论纷争更为复杂。确立我国持有型犯罪共同的“附加条件”概念,并进行统一观察,既是持有型犯罪研究的深化和丰富,也是从新的视角对既有问题争议、理论歧见进行检讨廓清之举。
  本文的基本脉络是,从统一的“附加条件”概念出发,首先讨论这种“附加条件”的规范实质(是实体性规定,还是程序性规定,抑或其他),检讨、澄清现有理论在“附加条件”基本认知方向上的诸多不恰当,指出对“附加条件”的程序性理解是一种歧途,它实质是立法者将关联犯罪诉讼程序中可能出现的一种客观情势立法化为持有型犯罪成立所必须的客观实体条件。其次,根据这种规范实质判断,在实体理论的框架下讨论“附加条件”在犯罪成立中的地位和作用,在分析和批判主要实体理论观点的基础上,提出本文看法。
  二、“附加条件”的规范实质:对程序性解释倾向的质疑
  (一)“多余说”及其商榷
  本文所称的“多余说”,是指认为持有型犯罪的“附加条件”不属于犯罪构成客观要件,而是一种“正常的工作程序”,如果在刑法中予以规定则是“多余的”、“不科学”的观点。“在刑法关于上述犯罪构成要件的规定中规定这些内容显然是多余的,而且是不科学的。”[21]其特点是:第一,否认“附加条件”(包含“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”)的实体性,认为现有持有型犯罪构成已经自洽;第二,之所以认为其“多余”、“不科学”,因为它是诉讼中的一种正常的工作程序。“多余说”是一种程序性解释立场。
  “多余说”源自部分学者对非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的理解。这些学者在肯定二罪都是持有型犯罪的前提下,把“拒不说明来源与用途的”、“不能说明来源的”理解为无关犯罪构成的“工作程序”或“程序性规定”,认为它们在刑法中是“立法失误”,“应予以删除”。[22]“实际上,这些内容从持有犯罪构成客观要件内容来说,都不属于犯罪构成要件应有之意,而属于司法机关开展这些犯罪的侦查、检控过程中的工作程序。因此,这些内容完全可以在刑法上关于上述犯罪构成客观要件中予以删除,廓清构成要件的本质要素。”[23]“法条(指巨额财产来源不明罪——引者注)第一句已表明了此罪的基本要件,即(国家工作人员)持有(或拥有)超过合法收入的巨额财产(罪名)。……法律设此罪与设非法持有毒品罪出于同一考虑……法条所写‘可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的’,是工作程序,绝非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看,是多余的。”[24]
  对于典型的持有型犯罪(非法持有毒品罪、持有假币罪、非法持有枪支、弹药罪等),尽管实务上和学理上都提出一个“附加条件”,但主流教材对其基本采取“冷处理”的态度,拒绝在犯罪构成中给予其理论定位,实际是将其“驱逐”到程序法领域中。
  持“多余说”者有以下四个原因:(1)几种典型的持有型犯罪对其没有明确规定,人们即使认识到“附加条件”对持有型犯罪实际成立或刑事责任的追究十分重要,也不敢贸然在规范意义上予以承认。而基于持有型犯罪的同质性,这种处理影响了对巨额财产来源不明罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的“附加条件”的理解。(2)目前通说对典型的持有型犯罪构成的归纳,在形式上已经“自洽”,如果将“附加条件”再视为犯罪成立或追究刑事责任的实体条件,难以用主流理论对其定位,颇感“多余”。而对于巨额财产来源不明罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,“附加条件”的明文规定已给刑法理论带来很大的困扰,将其解释为一种工作程序,就免却了诸多问题。(3)就“附加条件”内涵和字面含义来看,具有明显的程序性色彩。(4)人们容易将“不能证明持有物品构成其关联犯罪的”在犯罪追诉中的地位与作用,与“能够证明持有物品构成其关联犯罪的”在关联犯罪追诉中的地位和作用并列等同,认为后者导致关联犯罪,前者导致持有型犯罪,只涉及程序性操作。[25]
  “多余说”的观点能够说明为什么几种典型的持有型犯罪没有将“不能查明其持有事实构成关联犯罪的”的“附加条件”解释为犯罪成立实体条件;能够理顺不同持有罪名规定之间的矛盾,即为什么刑法对有的持有型犯罪没有明确规定“附加条件”,而另一些则作了明确规定,既在实体理论上维持了持有型犯罪构成的统一,又摆脱了“附加条件”带来的解释麻烦。
  但是,“多余说”没有得到主流理论的认可。尽管难以对“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”进行理论定位,但所有刑法学教材坚持将其视为犯罪成立的重要条件。对于巨额财产来源不明罪,多数学者认为它实质是在国家工作人员非法持有明显超过合法收入、差额巨大的财产的事实上确立刑事可罚性:在国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大的财产事实基础上,还需借助“不能说明来源的”进行“差额部分以非法所得论”的“非法性”认定,才能成立该罪。“一个国家工作人员拥有巨额财产,并不能作为追究刑事责任的充分根据”。[26]“只有在本人不能说明其来源的合法性的情况下,才能表明其所拥有的财产系非法所得,因而构成犯罪。”[27]对于非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,其实际适用也需要一个前提,即“不能查明持有物品的来源与用途的”,“拒不说明来源与用途的”在内涵和功能上与“不能查明持有物品的来源与用途的”一致,并非可有可无。“多余说”否定二者的重要意义,难以令人信服。而且,如前文所述,对于几种典型的持有型犯罪,即便刑法没有明确规定“附加条件”,司法实务和学理解释也额外提出“不能查明持有物品的具体来源与用途的”的“附加条件”,如果仅是一种“正常的工作程序”,又何须提及?
  笔者认为,“多余说”否定“附加条件”的规范意义是不妥当的,将其理解为一种“正常的工作程序”更是一个误解。
  首先,前文已论,无论是“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”,还是典型的持有型犯罪的“不能证明持有物品构成其他犯罪的”,都具有立法和刑事政策基础,都是追究持有行为刑事责任不可或缺的条件,对持有型犯罪的实际成立具有重要意义。“多余说”否定其规范意义是不合时宜的。
  其次,“多余说”将“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”理解为一种“正常的工作程序”或“检控工作中的一项工作程序”,是对“附加条件”的一个误解。“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等,确实存在“说明来源”的程序活动,但这个程序活动实际是以追究关联犯罪为目的的,即为了追究关联犯罪,需要查明持有物品的具体非法来源与用途。如果查明则按照关联犯罪处理,不能查明持有物品来源与用途的直接程序后果,本来应是不能追究关联犯罪,而不是产生持有型犯罪。然而,立法者利用这个程序产生的一种客观情势,把“不能查明持有物品的具体来源与用途”,作为追究持有事实刑事责任的前提条件——“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”。这里应当把关联犯罪诉讼活动可能产生的一个不成功结果,与产生它的程序本身区别开来,“多余说”实际是将二者混淆了。
  最后,还须特别指出的是,不能想当然地将“不能查明持有特定物品的具体来源与用途”与追究关联犯罪的诉讼中“查明了持有特定物品的具体来源或用途的”并列等同起来。对于后者而言,“查明持有某特定物品的具体来源或用途”是追究关联犯罪必须进行的程序性任务或证明工作,因为“持有特定物品的具体来源或用途”是必须证明的关联犯罪构成内容,“查明了持有某特定物品的具体来源或用途的”意味着关联犯罪构成内容得以确证。但对于“不能查明持有物品的具体来源和用途的”而言,它本是追诉关联犯罪的诉讼中可能出现的一种不确定的客观情势,其本来的程序后果是导致无法追究关联犯罪,但为了防止放纵犯罪,被立法化为追究既有持有事实(行为)刑事责任的前提条件,立法者在此命令司法机关在不能查明持有某特定物品的来源或用途的条件下,应该退而求其次就既有的持有事实追究刑事责任,它因此具有了新的规范意义。不能因为“查明了持有特定物品来源或用途的”仅具有程序意义,就认为持有型犯罪的“不能查明持有特定物品的具体来源或用途的”也仅有程序意义,是一种“正常的工作程序”。
  (二)“证明责任倒置规则说”及其商榷
  刑法学界对“附加条件”在实体法上的解释困难,甚至将其“放逐”到程序领域的做法,导致了另一个“意外”结果:诉讼法学界(最初也包括一些刑法学者)据此提出了持有型犯罪“证明责任倒置规则说”的议题,与主流刑法理论截然对立。
  诉讼法学者认为:刑法第395条第1款中的“不能说明来源的”、第282条第2款中的“拒不说明来源与用途的”规定,实质是我国刑法明确规定的一种针对具体犯罪的证明责任倒置的程序规范,是对传统被告人不承担证明责任原则的一个突破。[28]“现行刑法所确立的‘巨额财产来源不明罪’,明确要求被告人在检控方证明其收入与支出存在巨大差额之后,承担证明该差额合法所得的责任。这在诉讼理论上被解释为被告人不承担证明责任的‘例外’。……可见,在现行刑法中,被告人已经被赋予了一定的证明责任。那种认为被告人不承担证明责任的观点显然已经不合时宜了。”[29]“首先是由司法机关负证明责任,要以确实、充分的证据证明被追诉者是国家工作人员,他的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大。之后,对于来源合法的证明责任,将由被告人承担。”[30]非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,“证明责任的分配与前罪相同。”[31]基于持有型犯罪的同质性,诉讼法学者将上述认识推及到其他持有型犯罪,“如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性或合理性,法官就可以推定被告人行为属于非法持有并判其有罪。”[32]这就是诉讼法学界关于我国持有型犯罪存在证明责任倒置规则的由来。目前,这个命题在诉讼法学界是自明之理,广泛见之于国内刑事诉讼法学的教材、专著中,被认为是中国特色的证明责任制度内容之一。至于为什么持有型犯罪存在例外的证明责任倒置规则,诉讼法学者会认为,这是立法者为了减少控方证明责任(或内容)、提高司法效率的目的而做出的。
  诉讼法学界的观点遭到了刑法学界的一致批评,认为“诉讼法上的误解来源于实体法上把握的不确。”[33]理由如下:
  第一,根据持有型犯罪的立法原理

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2003年版。

{2}陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版。

{3}陈正云:《持有犯罪研究》,中国方正出版社2004年版。

{4}梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版。

{5}陈兴良:《规范刑法学》(第2版,下),中国人民大学出版社2008年版。

{6}张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版。

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