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【期刊名称】 《中国法学》
我国合伙法律制度的现状及检讨
【英文标题】 On China's Partnership System【作者】 王肃元任尔昕
【作者单位】 甘肃政法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 合伙 合伙形式 财产权 补充连带责任 法人资格
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 80
【摘要】

合伙形式的确定,应能满足社会的多元化需求、适应现代社会高风险投资的需要,并尽可能地节约立法资源;法人成为合伙人,并不会导致经济秩序的无序化,也不会使法人利益必然受损;合同型合伙的财产性质应由合伙人约定,组织型合伙对其财产应享有独立的财产权;在我国现有法律框架内,合伙企业可以取得法人资格。

【英文摘要】

The establishment of the partnership shouli meet the various needs of society,adapt itself to the requirement of high risky investment in the modem society and save the legislation resources as much as possible Besides it is not necessarily the case that the interests of judicial person acts as paner.In regard to partnership based on contract,the nature of property is determined by partners while partner should enjoy independent property right as for partnership based on organization.Under our present legal system,partnership corporation Can obtain the qualification of judicial person.

【全文】法宝引证码CLI.A.12180    
  
  自1980年代我国开始重新构建合伙法律制度以来,特别是1997年《合伙企业法》颁行后,我国对合伙的法律规制和理论研究取得了很大成绩。但是,现行的合伙制度却并未产生立法者和学术界所预期的社会效果,《合伙企业法》实施后,社会反应不大。[1]这种现象与合伙这种古老但又充满生机和活力的组织形式在现代社会所应当发挥的功能并不相符。因此,有必要对我国合伙法律制度进行全面检视,考查其现状,探究其中存在的问题,寻求解决途径,特别是在当前商业组织多元化和《民法典》制定之际,对这一制度的研究就更显示出紧迫性。我国合伙法律制度的现状
  1987年《民法通则》开始实施,标志着我国合伙法律制度正式建立。该法在第二章公民(自然人)中用了专节6个条文规制了个人合伙,又在第三章法人中以联营的名义规制了法人合伙。1988年4月颁行的《中外合作经营企业法》中,事实上规定了中外合作经营企业(以下简称合作企业)的表现形式为契约式企业,类似于《民法通则》规定的法人合伙,[2]但同时又规定符合中国法律关于法人条件规定的合作企业,可以依法取得中国法人资格。紧接着,国务院于1988年6月颁布的《私营企业暂行条例》明确规定,私营企业有三种表现形式,合伙是其中一种。1992年以后,基于构建社会主义市场经济体制的需要,我国开始突破以所有制形态作为企业立法标准的做法,转而采用以企业的法律形态作为企业立法的标准,并于1997年颁布了《合伙企业法》,这标志着我国合伙法律制度的建设达到了一个新的层次。
  构建在上述法律、行政法规基础上的我国合伙法律制度,从内容上看,主要体现为以下几方面的特征:
  (一)关于合伙的形式及种类
  从合伙的形式上看,虽然也认可合同型的合伙,但主要以组织(企业)型合伙为规制对象;从合伙的种类上来看,只认可和规范普通合伙,拒绝承认其他合伙类型。
  《民法通则》将个人合伙定义为“两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动。”从此规定可以看出,只要合伙人按照协议形成一种合伙机制,即为法律所认可的合伙,而无论该合伙是否形成一个组织(企业)。但从《民法通则》第33条的规定看,该法实际上是鼓励组建企业型合伙的,根据该条:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围以内经营。”在我国,除个体工商户等外,其余的工商业设立登记只能是企业登记,故起字号且经核准登记的个人合伙应为企业型合伙。同时,《民法通则》第52条关于法人合伙(合伙型联营)的规定,完全是将法人合伙作为一个企业型合伙来设计的。
  至于《私营企业暂行条理》、《中外合作经营企业法谁敢欺负我的人》以及《合伙企业法》中所规制的合伙,则纯粹是企业型合伙,而将合同型合伙排除在外。
  关于合伙的种类,上述有关规制合伙的法律、法规一律将合伙的概念定义在普通合伙的范围内,拒绝承认其他形式的合伙,如《民法通则》规定,个人合伙的债务,由全体合伙人按照出资比例或者协议的规定,以各自的财产承担清偿责任,合伙人对合伙的债务承担连带责任;法人合伙的债务,由合伙各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任,依照法律的规定或者协议的约定承担连带责任的,承担连带责任。《合伙企业法》则更明确规定,当合伙企业的财产不足清偿到期债务时,各合伙人均应承但无限连带清偿责任;各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利。
  (二)关于合伙人的资格
  《民法通则》将合伙分为个人合伙和法人合伙。根据其规定,个人合伙是指两个以上自然人之间的合伙,法人合伙则是企业法人之间或者企业法人和事业单位法人之间的合伙。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定:“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体”。由于个体工商户和农村承包经营户可以看作是自然人经营的特殊形式,故此规定可以看作是允许自然人与法人之间建立合伙体。根据《民法通则》和上述司法解释,自然人、合伙及法人都具有合伙人资格,不仅自然人之间,法人之间可以组成合伙,而且自然人、法人及合伙相互之间也可以组成合伙。
  相比之下,《合伙企业法》对此问题的规定上就有些含糊不清,根据该法,合伙企业的设立条件之一是有二个以上合伙人,并且都是无限责任的承担者。仅依此规定,只能得出公司不能成为合伙企业的合伙人结论,对其他形态法人的合伙人资格则无法作出判断。因为,按照法学理论,无限责任是指债务人以其全部财产对其债务承担责任,直至清偿完毕始能免责。[3]在我国,法人都要以其所有或所经营管理的财产承担民事责任,即法人所有的或所经营管理的财产,是其对外承担债务的一般担保,这种责任应是不折不扣的无限责任。[4]因此,一般法人均应是无限责任的承担者。[5]但根据《公司法》第12条立法精神看,禁止公司成为合伙企业等组织中承担无限责任的成员。[6]按此理解,除公司以外的企业法人和事业单位法人是可以成为合伙企业的合伙人的,但是通篇考察《合伙企业法》,特别是第13条的规定,似乎又排除了法人及合伙企业本身成为合伙人的可能性。[7]
  (三)关于合伙财产的法律性质
  《民法通则》规定,合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用;合伙经营积累的财产,归合伙人共有。对于将合伙经营积累的财产归合伙人共有的规定,学术界的观点几乎是一致的,认为应属合伙人共同共有;而对于合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用的规定,学术界虽有不同看法,但大多数人认为,合伙人投入的财产虽然具有明显的共有财产的特征,但却不能直接构成共有财产,该部分财产的属性应在保证合伙作为一个经营体对经营财产的最低要求(即共同管理和使用)的前提下,由合伙人通过协议约定归合伙人共有还是归各出资的合伙人所有。[8]
  《合伙企业法》的规定与《民法通则》不同。首先它明确规定,合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产;其次,不再区别合伙人出(投)资财产和合伙名义取得的收益(合伙经营积累财产)的不同法律地位,也不再对这两类财产的性质作出直接规定,而是规定合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。这种规定,有的学者认为其既吸收了《民法通则》的优点,也摒弃了其缺陷,既考虑了合伙企业财产组织内容的复杂性,又照顾到了全体合伙人对合伙企业财产进行共同管理和使用的权利与实际需要,其在立法技术上极为高明,是一条成功的法律规定。[9]有的学者认为,虽然这种规定考虑到合伙出资财产的复杂性,具有灵活性,但却未从根本上解决合伙财产的法律性质问题。[10]还有的学者认为,《合伙企业法》提出:“合伙企业的财产”这一新概念,使得投人财产和收益财产在整体上有新的发展。合伙人自投入后不可能再就其投入的特定财产主张任何意义上足以对抗其他合伙人的所有权,该财产已经为第三者——合伙企业所有,并融入到合伙企业所有的整体财产之中。[11]这实质上是确认了合伙企业对合伙财产的所有权。
  (四)关于合伙的法律地位
  根据前述对我国合伙法律制度现状的描述,合同型的个人合伙因其非组织性而不具主体特征,不能成为独立的民事主体。组织(企业)型合伙(主要有合伙企业、不具法人资格的中外合作经营企业、法人合伙等)因其可以以自己的名义(字号、名称)处分财产,并以自己的名义以其财产承担民事责任,所以其作为独立的民事主体地位在我国立法和学术界已得到确认。学术界对此问题的分歧主要在于,既然合伙具有区别于合伙人的独立的法律人格已经在事实上得到肯定,那么法律是否需要明确承认合伙的法律人格(即赋予其法人资格)。
  对此问题,大多数学者认为,由于组织型合伙在其财产不足以清偿其所欠债务时,合伙人全体得负连带之债,这与我国法人的本质特征——法人必须能够独立地承担民事责任相矛盾,因此,此类合伙在法律地位上只能具有团体资格,不能取得法人资格。[12]但也有人认为,经济生活的不断发展,已向传统的民法理论提出挑战,而且正引导它走出陈旧的思维定式,拓展新的发展空间,对于合伙的法律地位,同样不能囿于传统的理论框架,应以全新的发展的眼光来看待它。[13]更有人直接认为,明确承认合伙的独立法律人格(法人资格)有利于合伙本身的稳定性和连续性,也有利于社会,且已成为国际上的发展趋势。[14]
  二、对我国合伙法律制度及其研究的检讨
  (一)合伙的形式及种类
  1.组织(企业)型倾向的合伙立法,忽视了社会对合伙形式的多元化需求,导致合伙制度功能缺失。多年来,我国的合伙立法一直倾向于组织型合伙,《民法通则》虽然认可合同型合伙,但其将合伙置于民事主体中予以规范的做法本身就体现了立法者的某些倾向,这种做法对于强化合伙的独立民事主体地位起到了很大的作用。但同时,它却忽视了社会对合伙形式的多元化需求,导致了合伙制度功能缺失。合伙作为一种共同经营的形式,其最大特点就在于灵活性和适应性,它既能满足希望设立一团体从事经营的当事人的需要,又能满足仅希望通过协议协调各方关系、不设立团体(组织)从事经营的当事人的需要;既可以作为组建正式的组织所采用的一种形式,又可以作为组建非正式组织所采用的一种形式。可以说社会对合伙形式的需求是多元化的,合伙也正能满足社会的这种需求。但组织型倾向的合伙立法给社会提供的合伙制度却是单一的,它使得企图仅通过协议从事合伙经营的当事人在法律上得不到有效的指导,遇到困难时也难以得到有效的法律救济。
  其次,这种立法倾向忽视了合伙制度的另一功能——填补空缺。在一般市场经济国家,合伙法有时被认为是解决当事人之间事先未就其权利义务的配置作出明确约定的共同经营形式发生争议时一套填被空缺的默认法律制度规则。而我国组织型的合伙立法,要求合伙要有自己的名称,要经核准登记,合伙人之间要有书面的合伙协议,这些要求实质上将事实上存在的合伙排除在合伙法的适用范围之外,使合伙制度的功能得不到全面发展。谁敢欺负我的人
  2.企业化的合伙立法倾向,使得我国主要的合伙法律的使用范围狭窄,浪费了法律资源。从总体上看,我国采取民商合一的立法结构,但在合伙立法上,却有明显的“商”化倾向,《合伙企业法》即是典型代表。事实上,我国的许多社会组织都不是以企业形式体现出来的(如律师事务所、医院、会计师事务所和非法人社会团体等),但它们的组织形式却是合伙,这就等于把非企业合伙组织排除在《合伙企业法》之外。虽然非企业合伙组织和合伙企业在某些方面是不同的(例如,合伙企业以营利为目的,非企业合伙组织一般不以营利为目的或不以营利为主要目的),但作为合伙组织它们在大多方面都是相同的,完全可以用一部合伙法律来规制。这种企业化的合伙立法倾向,使得《合伙企业法》的适用范围过于狭窄,许多合伙组织都不能直接适用该法,造成了法律资源的闲置。
  3.单一的合伙种类,难以适应现代社会高风险投资的需求。在高科技风险投资中,由于有限合伙的有限责任与无限责任并存的架构正适合风险投资者各方的需要,有限合伙协议的灵活性可以解除法律对技术出资设立的诸多限制,有限合伙的内部治理结构可以满足风险投资管理的特殊性要求,有限合伙可以为高科技风险投资提供便捷的退出通道等原因,它已经成为高新科技产业吸引风险投资法律形式的优良选择。[15]在这种情况下,我国现行合伙制度中关于合伙种类的单一规定,显然已不能适应社会发展的步伐,因此,抛弃陈旧立法观点,尽快建立我国有限合伙法律制度,已成为我们的迫切任务。
  (二)合伙人的资格
  谁可以成为一个合伙的合伙人?在我国,这个问题可以转化为法人可否成为一个合伙的合伙人?如前所述,在《民法通则》的框架内,法人和合伙本身都可以成为合伙人,但根据《

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