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【期刊名称】 《中国法学》
中国传统“公之于法”特质探究
【英文标题】 A Research on China’s Traditional“Made Public in Law”
【作者】 郭成伟方潇【作者单位】 中国政法大学科研处苏州大学法学院
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 中国传统法律文化 特质 “公之于法”
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 158
【摘要】 本文旨在对中国传统之“公之于法”力图做一个较为全面的文化探究。文章认为,“公之于法”是中国传统法律文化的一个基本特质。本文在对“公”、“私”字源以及古人对它们的褒贬态度进行考察的基础上,系统阐述了古代语境中“公之于法”这种法文化特质形成的理论和现实根源,着重剖析了“公之于法”在古代统治阶级的扭曲下被其“公”的形式所掩盖的“私之于法”的异化景像和内容。同时,通过与西方对应物的比较,论述了中国传统“公之于法”的不足之处及其在现代的不适应性。论文指出,中国古代“公之于法”有着它自己的历史长河,其历史内容虽然被统治者扭曲而变异,但其一直在民间社会传承的“大公无私”精神则应予肯定;同时,对西方之对应物所体现的“公而有私”原理则应予吸收,从而使“公之于法”之精神理念从中国传统意义中走出,从而成为中国当代和未来法律文化的基本特质。
【英文摘要】 The aim of the thesis is trying to make a comprehensive discussion on the traditional“fairness to law”of China from a cultural sense.On the basis of review about the meaning of“fairness”,“seliftshness”and attitudes of the ancients toward them.the thesis expounds the roots of theory and praxis of“selfishness to law” which covered by its“fairness”form under the twist of governing class.Although its historical content was distorted by ancient governor and caused to variation,its“selflessness”spirits which was all along passed in folk society should be affirmed.At the same time,the thesis points out that we should absorb the spirits of“fairness to law”Can walk out from the traditional sense and become the basic idiosyncrasy of legal culture in COntemporary and future of China
【全文】法宝引证码CLI.A.12176    
  一、引言
  就如同文化各有千秋的定义一样,法律文化同样有着仁者见仁、智者见智的界说,这本身说明了法律文化的复杂性及其非同寻常的丰富性。本文无意对法律文化进行外延和内涵的框定,本文在此关注的是作为一种特质的法律文化在中国传统沿革上的展现。当然,构成中国传统法律文化特质的内容是多方面的,“公之于法”就是其中重要之一。
  梁任公先生在1901年忆述戊戌变法的政治含义时有云:“以国民公利公益为主,务在养一国之才,更一国之政,采一国之意,办一国之事。”[1]按梁氏的话语,至少中国当时的法律缺少“公”的因素,从而与法意不符,与当下世界潮流不符,故有变法之必要,以期中华复兴。依今人看来,不论康梁变法的目的和性质如何,他们的激情和勇气,着实令人敬佩,但更令人敬佩的抑或是他们对当时帝国法律精神一针见血的洞察力?因为中国历史的现象描述和文字记载都诠释的信息是:历代统治者几乎都宏亮地宣称他们对他们制定的法律是以“公心”对之,法律是以“公利”、“公义”为上,是“公之于法”的。几千年来,人们在“公”法的历史语境中沉默地生活着,就象一条长长的河水在河床上静静地流着。可是到了近代,这样一直躇踌满志的“公”法为什么就被贴上了“私”法的标签,为什么就被康梁的呐喊和实践击得粉碎呢?作为法律话语的“公”和作为法律精神的“公”在中国古代究竟是否一致?“公之于法”在古代为什么会被一再强调?它究竟有否水份和多少水份?它的“公”和西方法律中的“公”究竟有何异同?中国传统的“公之于法”如何走进新时代?本文试从学理上作一种历史诠释和理论诠释,以期拨开迷雾,正视历史,眺望未来。
  二、中国古代“公”、“私”语词及古人对其态度之历史考察从人类学、历史学的角度看,“公”“私”观念的产生应是人类社会私有制产生的结果。随着国家和法律的产生,遂有了对法律是于“公”还是于“私”问题的关注。
  据文献记载,“公”、“私”文字在中国古代的甲骨文和金文中就已经出现。“公”作“合”。《说文解字》解释说:“公,平分也,从八厶。八犹背也。”“私”在古代只作“厶”。《说文解字》解释说:“私也,从禾厶声。”按韩非的话云:“古者苍颉之作书也,自环者谓之私,背私谓之公。公私之相背也,乃苍颉固已知之矣。”[2]所谓“环己为私”,“背私为公”。韩氏的概述可谓准确而简洁。显然,韩氏的公私定义是以私为基轴的,这也说明公私观念的分解和出现是建立在私有制之上的。没有“私”,就不会有它的否定,也就没有“公”。日本著名学者沟口雄三认为:
  中国的“私”这个汉字,从字形的角度考察,构造它的“厶”也用来构造“公”,显然“私”与“公”共有“厶”这个字。依《说文解字》,在古代,所谓“私”没有“禾”这个偏旁,仅仅是一个“厶”字。“公”则“厶”字向“八”敞开.亦即背弃“厶”的形状。《韩非子》尝释“厶”为“自环”,如字形所示那样是围起来的形状。就是说,“厶”是排他性地围起来,在它旁边加上一个“禾”即农作物的偏旁,就具有将收获物据为一己所有的意味。反正,在那里含有利己、自私等恶的意味,因此被称为“奸邪”。……中国的私……和公构成一对原理性的概念。作为原理性的一方面,它的存在被否定了。[3]
  由此可见,作为“平分”的“公”和作为“奸邪”的“私”,显然在中国先哲那里已成为一种道义性对立的概念。在这样的道义性对立的“公”、“私”概念关系上,“私”明显地受到排挤和贬斥,而“公”却被极尽褒扬和拨高。
  纵观中国古代传统文化,无论何家何派,几乎都倾向于扬公抑私。老子虽祟尚无为,但也尚“公”,所谓“知常容,容乃公,公乃王”[4]。庄子也说:“天无私覆,地无私载,天地岂私贫我哉?求其为之者而不得也”[5],从而借喻天地而大赞“无私”。墨子也说:“举公义,辟私怨”[6],并借宣扬文王之博爱而颂扬无私:“文王之兼爱天下之博大也,譬之日月兼照天下之无有私也”[7]。法家更是倡公而贱私。以严辨公私而著名的商鞅把“公”作为政治清明的一大特征,甚至把“公”视为政治清明的关键因素。他曾说:“公私之分明,则小人不疾贤,而不肖者不妒功”[8],又说:“国乱者,民多私义;兵弱者,民多私勇”[9]。法家集大成者韩非更是反复强调扬公抑私:“明主之道,必明于公私之分,明法制,去私恩”、“人臣有私心,有公义。修身洁白,而行公行正,居官无私,人臣之公义也;污行从欲,安身利家,人臣之私心也”、“公私不可不明,法禁不可不审”。[10]儒家同样对公私问题颇为关注。孔子对“公”明显持肯定态度。[11]孟子继承孔子之意,并注重从价值评判上突出“私”的不道德和恶性:“好财货,私妻子,不顾父母之养,三不孝也”[12],视“私”为“不孝”。荀子也认为公与私是截然对立的,“公道达而私门塞矣,公义明而私事息矣”[13],并认为公善而私恶。后世对公私观更有发挥。《吕氏春秋》在首卷《孟春纪》中就专门有《贵公》和《去私》两篇讨论公与私的取舍问题,并将公私上升到了天下治乱分水岭的政治意义。稍后的《淮南子》则反复鼓吹公私对立,以期扬公抑私。汉代大儒也都纷纷贵公贱私。贾谊说:“兼覆无私谓之公,反公为私”[14],充分宣扬“公”的广博精神。董仲舒也说:“有益者谓之公”[15],从而揭示了“公”的社会正效应;而他的“圣人法天而立道,亦博爱而亡私”[16]的观点,则突出了“公”的博爱性格。宋明以降的儒家,对公私问题提出了更为丰富的解说,贵公贱私的观点也显得更为理论化。[17]
  显然,从直接的层面看,“公之于法”的理念正是来自于阶级社会出现以来普遍而又主流的社会舆论对“公”“私”两者的取舍和褒贬态度。在贵公贱私的社会“喜恶”舆论下,也在中国古代法律工具主义极为张扬的语境中,“公之于法”的文化理念也就成了顺然之事。三、中国传统“公之于法”之意蕴诠释
  虽然“公之于法”的精神早在社会对“公”、“私”态度之价值选择基础上随着法律的形成和发展就已萌芽,但“公之于法”一语的最早出现则大概是在唐人吴兢所著的《贞观政要》一书中。书中记载,贞观十一年,时常有宦官充当使臣出使外地而妄奏情况,事情败露后,太宗发怒。魏征借此上疏。疏文日:
  ……故《体论》云:“夫淫(氵+失,左右结构)盗窃,百姓之所恶也,我从而刑罚之,虽过乎当,百姓不以我为暴者,公也。怨旷饥寒,亦百姓之所恶也,遁而陷之法,我从而宽宥之,百姓不以我为偏者,公也。我之所重,百姓之所憎也;我之所轻,百姓之所怜也。是故赏轻而劝善,刑省而禁奸。”由此言之,公之于法,无不可也,过轻亦可。私之于法,无可也,过轻则纵奸,过重则伤善。[18]
  由上可知,对于君主而言,百姓不以其刑罚过当而以为暴,不以其处罚宽宥而以为偏,实为以“公”行法者也。故又可推之,行法可以有弹性,而弹性的支点在于百姓之“公意”,而非个人之“私心”。进一步说,法律可以不严格执行,但百姓之“公意”则不可不执行,否则将无可治理。又按魏征所言,“公之于法,无不可也”实出于以百姓公意行法之原因,而“私之于法,无可也”实因为以个人私心行法之缘由。所以,很明显,“公之于法”在此的含义是:以公行法——以公心对待法律,以公意执行法律。但是有若干问题需要解决的是:“以公行法”是否只关注“公”而不关注“法”?在“以公行法”面前,“法”之如何是否并不重要?如果是恶法,公意会依然要求执行它吗?魏征没有回答,但是中国古代的法律实践却充分地诠释了这个问题:以体现民(人)情为特点的公意去行法固然重要,但本身体现“公”的法律被执行则似乎更重要,更能赢得公意的支持和拥护,从而更能达到“无不可也”的境界。实际上,法律本身之“公”正是“以公行法”的应有之义。因为一个明显的道理是:“不公而私”的法律,公意也不会要求执行它。所以,“以公行法”只是魏征之言“公之于法”的一个直接意义,其更深层的意蕴在于法本身的“公”。[19]依笔者之见,在中国古代,法本身之“公”至少体现为如下几点:
  首先,法应体现公利,维护公利。这是“公之于法”最基本最主要的深层旨义。在古代,公利包括两部分,一为国家利益,一为集体利益。国家利益是任何王朝的统治者通过一切手段都要维护的,因为维护了国家利益,也就维护了国家的生存,同时也就维护了主权者的生存。所以在此层面上,公利之“公”实指朝廷、官府、国家之义。由于朝廷、官府当然代表着国家,所以朝廷利益、官府利益与国家利益在古代具有相通性。作为国家利益的公利,正是国家统治者必须捍卫的客体,而作为实现统治者喜恶的最优秀的手段——法律则自然担负起这种历史重任。法律不仅要体现公利的精神,更要体现维护公利的精神。只有这样,法律才能拥有社会大众的认同感,才能拥有适合它发挥工具作用的土壤,国家才能拥有存续下去的合理性和合法性。至于体现集体利益的公利,则是一个颇具灵活弹性的范畴。在血缘的层面上,就个人而言,家族利益是公利;就家族而言,宗族利益是公利;就宗族而言,皇族利益是公利。[20]在地缘的层面上,就个人而言,村庄利益是公利;就村庄而言,乡利益是公利;就乡而言,县利益是公利;就县而言,郡利益是公利;而对郡而言,中央朝廷是公利。这样,上下不同的层级形成了金字塔形的等级关系,低一层级的公利必须服从、让位于高一层级的公利,最后,皇族、朝廷利益成了最高的利益。这就是中央集权专制度下的作为集体利益的公利结构模式。所以,一方面,作为集体利益的公利远远不能与作为国家利益的公利平衡相对,但另一方面,当作为集体利益的公利凝聚在中央朝廷或皇族之处时,它就上升为当然的作为国家利益的公利。在中国古代,在体现集体利益的公利上,“公之于法”同样得到较为充分的展现。就血缘层面而言,维护家族利益而广泛存在的家法族规是中国古代法律文化的一大特色,它们作为民间法一直调整着国家法触及不到的广泛空间,已远远地超出了对国家法起补足作用的角色。同样,就地缘层面而言,维护各级公利的各级地方性法规在不抵触中央朝廷之国家法律的情况下广泛存在着,这些地方法律的合理存在几乎均以体现、维护地方公利为前提。
  其次,法应体现公平,维护公平。这是“公之于法”的另一个重要深层含义,也是“公”字出现后最初含义在法律中的体现。管子说:“以法制行之,如天地之无私也”[21]。慎子说:“法制礼籍,所以立公义也,凡立公,所以弃私也”[22]。荀子说:“公道达而私门塞,公义明而私事息”[23],如此才能使法成为“公天下持平之器。”按古汉语的角度,“公平”概念的落脚点在于“平”,“平”由“公”而来。《吕氏春秋·贵公》中有一段著名的话:“昔圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣!平得于公。”可见在古人眼里,“公”与“平”有着密切联系:公则天下平,不公,天下则不平。应该说,“公”与“平”这种关系是符合历史现实也是符合客观规律的。“公”是前提,“平”是结果。“平”不是无源之水,无本之木,它的源和本就在“公”。当然,“公”只是“平”的一个前提条件,“公则天下平”也是从理想的逻辑角度来阐述的。要真正达到“平”,还得通过一种强有力的保障机制来推动实现。诚如前述,法律以其强制性、普遍效力性、人们赋予的认同性承担了由“公”至“平”的架接角色。反过来说,只有能体现和维护“公”与“平”相结合的法才能被人们所认同所遵守。就诚如人们对良恶的判断一样,公平往往是良法与恶法的分水岭。
  再次,法应体现公开性。在中国漫长的“三代”早期社会,法是不公开的,统治者信奉“刑不可知,则威不可测”。随着新兴地主阶级的兴起,代表新兴地主阶级的政治家以极大的勇气和魄力公布了成文法。[24]韩非曾对法的公开性进行过反复的论述:“法者,编之于图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”,“法莫如显,是以明主言法,则境内卑贱莫不闻也”。[25]至于法律公开的结果,诚如商鞅所云:“吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官也。……如此,天下之吏民虽有贤良辩慧,不能开一言以枉法;虽有千金,不能以用一铢。故知诈贤能者皆作而为善,皆务自治奉公。”[26]公布成文法这种历史先河的开启由于顺应历史的潮流而一泻千里。更为重要的是,法律的公开反过来客观上推动着法律如何更好地去体现公利,如何更好地走向公乎、公正。因为法律公开势必酿造社会各层的回应、呼声,甚至是激烈的撞击。这也许是统治阶级起始未能充分思虑到的。
  四、中国传统“公之于法”之理论根源和现实根源
  当“公之于法”带着普世的笑容展现在风尘依旧的古人面前之时,人们张开双臂给予热烈的拥抱。那么,是什么原因使古人期待着、支撑着、宣扬着那“公之于法”呢?我们认为,“公之于法”之所以成为中国古代传统法律文化中的特质部分,之所以被历代几乎所有的社会成员(包括君臣民)所支持和拥护,实有它的深刻的理论根源和社会根源。
  首先,“公之于法”是“天道”的要求。某种意义上,所谓“天道”即为自然法则与宇宙规律。在中国古代,“天人合一”的文化观承担着一以贯之的主流角色,中国所有的文化几乎都可以在“天人合一”中找到诠释。“天人合一”简言之就是人来源于自然,又归属于自然,人和自然是和谐的统一体。自《礼记·礼运》云“故人者,其天地之德,阴阳之交,鬼神之会,五行之秀气也”,至《水浒传》称“上合天心,下合地理,中合人和”,莫不洋溢着这种人和自然的融合精神。在“天人合一”观下,人以“天”为本。《周易》说:“天行健,君子以自强不息。”“地势坤,君子以厚德载物。”即为此义。更为重要的是,由于“天道”的“天无私覆,地无私载”的性格,使得中国古代的天观念开始向“公”观念进行渗透。《庄子·则阳》云:“万物殊理,道不私,故……无为而无不为。……是故天地者,形之大者也。阴阳者,气之大者也。道者为之公。”《管子·形势解》云:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载。”《吕氏春秋·去私》也云:“天无私覆也,地无私载也,日月无私烛也,四时无私行也。”这些判断虽然是基于一种经验的观察,但它们告诉先人:“天道”自然的运行是普遍而公平的,而绝没有厚此薄彼之分。“天道”不仅公平地对待万物,而且长养万物也不据为己有。“天道”对万物有如此巨大的恩德,却从未有任何“私享”的迹象,其高尚与博大也就不言而喻。既然“天道”如此,作为来源于此又归宿于此的人又能怎样何去何从?由于天是万物之源[27],它创造着一切,又主宰着一切,它如此大公,人当然不能例外[28],而且必须不能例外。因为违背“天道”将会受到天的严惩,就是面l临着死亡。因此,“天道”为公,势必为“人道”尚公奠定了先验的、也是不证自明的最有说服力的“公理”。作为实现“人道”最优秀的手段——法律更是不能脱离“天道”的要求。换言之,只有体现和维护“公”的法律才是站在了“天”的一边,才能得到“天”的庇护而“合理地”永存下去。法律如此永续,代天定法行法的统治者也将永续。
  其次,“公之于法”是古代“天下为公”之大同理想的要求和激发。“天下为公”的大同社会一直是中国古人梦寐以求的理想境界。从依托远古的道家“小国寡民”、“至德之世”以及儒家《礼记·礼运》中的“大道之行”社会,到追求非人间境界的道教“仙境”以及佛家的“净土”、“极乐世界”;从用形象文学语言来描绘的陶渊明的《桃花源记》、康与之《昨梦录》中的“西京隐乡”以及李汝珍《镜花缘》中的“君子国”,到类似西方空想社会主义者创办“法郎吉”之类社会实验基地的东汉张鲁举办的“义舍”、明代何心隐创立的“聚和堂”以及禅宗的“禅门规式”;从制定社会改革方案的战国孟子、东汉何休、北宋张载对井田制的规划、战国农家许行的“君臣并耕”以及魏晋鲍敬言的“无君无臣”,到农民起义提出行动纲领和斗争口号的唐代黄巢、王仙芝的“均平”“天补”和宋代方腊、杨么的“等贵贱,均贫富”等等,无不反映了古人对大同社会的眷眷向往和苦苦追求。可见,“天下为公”的大同社会竟引得天下无数英雄竞折腰。“大同”理念的盛行,必然唤起社会对其要义“公”的关注。“公”不仅成为古代理想社会的灵魂,而且也成为古代现实社会的追求极致。法律这个推动古代社会运行的最优秀的“车马”和“舟楫”,它又岂能不背负“天下为公”的精神和理念?掌握法律工具的统治者尽管可以以其自己的偏好行事,但是若违背了“大同”之“公”的理想潮流,他制定、操纵的法律和他自己的集团也就将会被社会淘汰。而且,就最终的目标而言,法律的角色不在于强化自己,而在于淡出自己。儒家的“以德去刑”和法家的“以刑去刑”虽然“殊途”,但是理想的大同社会的目标却是它们的“同归”。
  再次,“公之于法”是“圣人公心”人格的激励和要求。中国古代历有法先王的传统,之所以如此,是因为先王们具有“大公”的高尚品格。这些大公的先王在古人眼里最主要的是尧舜及其之前的神农氏、伏羲氏。《淮南子·汜沦训》说,神农氏就“养民以公”,尧也“公正无私”。从《礼记·礼运》的“大同”论述中,我们发现在儒家那里,大禹以降的诸圣,都是小康时代的人物,而此前的尧舜等则无疑是“大同”世界的“大公”圣人。这一界定也就为儒家“致君尧舜说”建构了理论前提。孔子在《论语·卫灵公》就盛赞舜“恭己正南面而已”的“无为而治”。孟子则言必称尧舜,要求君臣效法尧舜。《吕氏春秋·贵公》说:“昔先圣王之治天下,必先公。”于此,后人顾炎武说:“古之圣人,以公心待天下之人”[29]。所以,古代圣贤先王们的“大公”之心和“无私”之胸一直成为后人仰慕和效法的对象。在儒家“人人可以成为尧舜”的理论下,人当然可以取法于尧舜而成为社会圣贤。《孟子·离娄下》云:“舜人也,我亦人也;舜为法于天下,可传于后世,我由未免为乡人也,是则可忧也”。所以,尧舜的“大公”必然驱使、激励着人们通过各种途径培育这一高尚人格,并通过各种手段去实现这一理想社会。特别是西汉以后的封建统治者在儒家致君尧舜观念的熏陶下,几乎都以尧舜“公天下”的人格作为自己人格升华的楷模,并努力去创造条件去实践。由于法律本身的特点,它是统治阶级实现“公心”走向尧舜的最佳途径。于是,“公之于法”的人格理念即由此形成。
  第四,“公之于法”是集权专制社会现实刺激的产物。“公之于法”文化观的全面形成和全面成熟应是秦汉及以后历代的事情。秦汉以降的历史,无疑是一部中央集权的专制历史。在专制体制下,君王为统治其庞大的帝国,除了不断加强国家暴力机器外,还特别需要臣民对帝国的热爱和对他的忠心。而要唤起臣民对国家的忠诚,则必须要求臣民克制自我利益,甚至忘掉自己,即要“大公无私”。今传《尉缭子》说:“夫谓治者,使民无私也。民无私则天下为一家。”则道出了历代君王的心声,可谓一语中的。所以历代统治阶级均极力宣扬“大公无私”的美德,并以此作为向臣民进行灌输的重要内容和作为达到忠君目的的重要手段。可以说,在专制社会里,公与忠是一对孪生兄弟。统治阶级及其御用文人极力宣扬为公即为忠,为忠即为公。如《左传》从否定和肯定的不同形式论述“忠”为“公”而不为“私”:“以私害公,非忠也”、“公家之利,知无不为,忠也”、“不背本,仁也;不忘旧,信也;无私,忠也”。马融更是高颂“公”“忠”相通:“忠者中也,至公无私”[30]。统治阶级除了在社会舆论上宣扬大公与忠心的同质同构外,还将此注入法律载体之中,并通过法律文本表现出来。我们不难发现古代法律是如何提倡和弘扬忠君之言行的“公义性”的,又是如何打击和压制非忠之言行的“非公义性”的。正是有了法律的支持,君主的统治才有了强有力的保障。所以,“寓忠于公”和“寓公于忠”正好成为古代法律的双犄,成为古代专制君主赖以存续的极为偏爱的有力武器。
  第五,“公之于法”是人类生存、文明前行的必然要求。孟子曾对中国早期状况进行过大胆猜测:“当尧之时,天下犹未平,洪水横流,泛滥于天下。草木畅茂,禽兽繁殖,五谷不登,禽兽逼人,兽蹄鸟迹之道,交于中国”[31],俨然一派荒蛮的景象。中国古代是怎样走向文明的?孟子格外强调圣人的引导作用。而荀子则从从礼的起源角度去论述文明和有组织社会生活的形成。荀子说:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争,争则乱,乱而穷。先王恶其乱也,故制礼义而分之,以养人之欲,给人之求;使欲不必穷乎物,物不必屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。”[32]在这里,礼似乎仍是先王所制,但荀子却已触及到了一个根本问题:即人类自身的理性特质和实际生存需要的问题。荀子说:“水火有气而无生,草木有生而无知,禽兽有知而无义,人有气有生有知亦且有义,故最为天下贵也”[33]。正是凭此“知”和“义”,人就能“群”能“分”,就能形成有序安宁的社会。从科学的人类发展史观看,荀子的解释具有相当的合理性。人之所以组成各种社会生活组织(如里胥、诸侯等),实为战胜自然、争取生存资源的现实需要。人虽有“知”有“义”,但从生物学甚至生产力的角度看,个人在大自然面前是极为孱弱的。但

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