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【期刊名称】 《法律适用》
书面审理向何处去
【副标题】 由死刑二审案件全面开庭审理引发的思考【英文标题】 Where to Go for the Review on Record
【英文副标题】 Rethinking the Open Trial of Second Instance Death Penalty Cases
【作者】 杜开林【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2007年
【期号】 5【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.1116709    
  
  2005年12月7日,最高法院发出法(2005)214号《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》,要求全国“各高级法院……自2005年1月1日起,对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件,一律开庭审理,并积极创造条件,在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”以此为契机,有媒体遂建议在我国诉讼制度中全面取消书面审理制,二审案件全部实行开庭审理,从而提高司法质量和实现司法公正。[1]书面审理真的该被取消吗?书面审理还有存在的必要吗?书面审理在我国诉讼法中有存在的价值和制度空间吗?书面审理向何处去?这些疑问困惑着笔者,促使笔者寻找答案。
  一、书面审理:面对公正司法的诉求何去何从?
  司法审判,社会正义的最后一道防线。公正司法则是达致社会正义的必经之路。然而实践中,人民法院的司法活动以及相应的司法组织形式是千姿百态的。在众多样态的司法活动与组织形式中,人们往往从各自的公正司法观出发,或采形式(程序)主义,或采实质(实体)主义,或采折衷论、两者兼顾论,进行选择与探索。在不同公正司法观的指导下,人们对公正司法之路径的选择及相应组织形式、内部制度建构的侧重点存在着差异。
  近年来,随着二审司法中一些弊案[2]、死刑案件中因证据不到位导致死刑案件二审质量不高、误判频出以及一些案件二审终审后申诉、申请再审、涉诉信访居高不下等现象的出现,公众对我国二审法院纠错功能与公正司法的能力提出了广泛的质疑。随着我国社会的转型化,我国早期立法所设置的司法组织形式、司法制度以及相应的司法活动在新的历史情境下,如二审的书面审理,与公众的公正司法诉求产生强大偏差。许多公民、法人或者其他组织要求积极参与司法活动,纷纷呼吁人民法院提供公开、公平的审判机制,不仅限于一审程序,还包括二审程序,实行司法透明和阳光下的审判,保障其在司法活动中的参与权与知情权,推动全社会实现公平与正义。
  司法实践中,我国二审采用是开庭审理与书面审理并存制。书面审理,作为与开庭审理相对的另一常见审理方式,为二审法官们所青睐,其使用频率往往高于开庭审理。与开庭审理相较,书面审理中二审合议庭审理案件时主要是依据案卷中书面材料作出判断的,在一定层面上当事人的参与性不足,无法为当事人提供比较直接的、直观的对搏机会,无法落实回避制度,无法让当事人双方提供证据进而对证据展开有效的质证,难免有暗箱操作之嫌,因而诉讼的亲历性、直接言词性、公开性、平等性等不足,而且无法通过开庭审理中的口头化释法以保证裁判可接受性,再辅以我国当前裁判文书的说理性有待加强,有时甚至是不能正确表达裁判思维,进而使得服判息诉工作受影响。当事人在这种审理方式下,其主体性意识感无法得到有效满足,诉讼的透明度不高,二审终审后,申诉、申请再审等后续压力仍大量存在,而且“比起大多数国家来说,我国实行二审终审制,审级已经够节约的了,审级相对少,会导致司法体系内部缺少有效的纠错机制。如果二审再没有公开庭审,则连惟一的纠错机制也被抽走大半,司法体系出错的概率当然比较高。这显然不利于确保当事人完全地主张自己的权利,从世界范围看,一个可能不断出错的司法体系,很难得到民众尊重,若没有民众对司法机构的尊重,法律的权威也会受到影响。”[3]有时在法律的设置上还有悖“法律面前人人平等”的原则,如现行刑诉法对待控辩双方在审理方式上,亦未能予以平等对待,如依《刑事诉讼法》第187条之规定,抗诉案件应当开庭审理;而第一款中规定:“合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。”而开庭审理,则可以有效克服上述缺点,具有让当事人亲身感受正义实现过程的优势。因此有不少观点认为,书面审理是造成二审纠错功效受限的根因。据此,建言取消[4]或限制[5]二审书面审理制。
  在司法实践中,一些法院亦施行一些举措对部分甚至全部二审案件的书面审理适用进行抑制或限制,以开庭审理取代之;如最高法院要求所有死刑二审案件全面开庭审理[6]等。有的法院还采用倡导性的考核指标予以引导,如江苏高院为提高二审案件质量,落实审判公开、公正原则,降低裁判后的申诉率,要求全省法院“强化二审案件的开庭审理,尽量减少书面审理,使案件事实公开、诉辩公开,也使合议庭能够全面、准确地了解案情,面对面地释明法理,正确下判,教育息诉。”从而“防止因二审程序简化而忽略释法教育工作,将当事人过早地推向申请再审环节,形成新一轮诉讼之累,增加信访申诉、申请再审。”为此,该院对全省已施行多年的审判质效考核体系进行了修改,将二审开庭审理率作分析指标,纳入了该考核体系,计算方法为“报告期内二审开庭审结案件数与同期二审结案的各类案件总数(不含程序审案件)之比”。[7]可以预见,随着该省全省法院一体化的质效考核体系的推行,该倡导性分析指标的出现将必对该省二审审理方式的运用和走势产生重大的影响。
  书面审理取消、限制论,从主张的群体分析,有来自司法实务界的声音,如最高法院、地方法院;有来自理论界的声音,如高校学者;有来自代表普通民众的声音,如新闻媒体;还有来自立法界的声音,如人大代表的立法议案。从主张的内容分析,有主张在部分审判领域中舍弃的,如死刑二审案件全面开庭;有主张所有刑事二审案件全部开庭审理;有主张民事二审案件开庭审理的;还有主张在所有审判领域进行舍弃,如实务中推行一步到庭。从主张的态度来看,有急废论、渐进论、折衷论等分歧。
  与书面审理取消、限制论相比,书面审理同样因其具有一些优点,体现公正司法诉求与诉讼经济、费用相当的原则,如方便快捷、合理配置有限的司法资源、节约当事人的诉讼成本、制裁恶意上诉等,有效地避免了“迟来的公正、正义”,满足了不同的公民司法需求。在实践中,许多通过书面审理的二审案件,当事人最终是服判息诉的,出现问题只是其中一小部分,因此司法审判中,书面审理获得法官,尤其是二审法官顽强的、默默的支撑,有时甚至是一些当事人对二审面审理也持明示或默认态度,以至于开庭审理优先适用——这一具有法源正统性的二审案件审理方式,必须通过外力强行介入方能恢复自己应有的法律地位。一旦这一外力有减弱、甚至取消,二审书面审理又将收复失地,回复到改革前的现状。比如笔者所在地区及周边的一些法院,前些年曾强力推行所有二审案件统一排期开庭审理,但时至今日,该做法在许多法院已遭到舍弃或走样,法官们仍习惯以书面审理为主,开庭审理为辅的二审审理模式。
  书面审理,除在实务界获得法官,尤其是二审法官的青睐外,在理论界[8]与立法预想中还占有一席之地,如简单的小额一审案件、三审终审制立法设想中的第三审审理,《民事诉讼法》修改建议稿(第三稿)的第349条:“(书面审理)在双方当事人同意以及人民法院认为适当的情况下,小额诉讼可以进行书面审理。书面审理可以通过电子邮件、传真等方式进行。”第375条:“(不开庭审理为原则)除第三审人民法院认为必要外,不经过开庭审理做出裁判。”[9]
  面对公众不同品味的公正司法诉求,书面审理何去何从?
  二、书面审理:司法公正与司法效率的博弈
打遮阳伞就显得很娘

  书面审理,是与开庭审理相对、人民法院(上诉审)在审理案件或审查下级法院的判决时以案卷中或该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据,并不要求当事人出庭进行口头辩论,也不允许提出新的证据,依据事实和法律的规定作出刑事、民事、行政裁判的审理活动。[10]
  书面审理,最早出现于1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》。该法第59条规定:“人民法院对上诉案件,认为事实清楚的,可以实行书面审理。”此后,这一专有名词陆续在许多司法解释、行政法规、部门规章中出现,如最高法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第10条“人民法院审理确认案件可以进行书面审理,根据案件的具体情况可以进行听证。是否听证由合议庭决定”、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000修订)》第32条“仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决”。此外还有《商标评审规则》、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》等。
  但在《行政诉讼法》之后正式施行的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法(修正版)》中,“书面审理”这一专有名词并未在民事、刑事二审案件审理方式中出现。《民事诉讼法》第152条对此表述为:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以逸行判决、裁定……。”《刑事诉讼法》第187条:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理……。”于是有观点否认该两法条为书面审理的法源,认为是“径行裁判”与讯问审,[11]而非书面审理。笔者认为上述否定是不能成立的,该两法条应是书面审理的正式法源。反之,书面审理是不是就不能接触当事人?就不能核实证据?书面审理是不是只能就书面到书面?如此,我们在行政诉讼二审实践中,同样存在通知当事人到法院谈话、了解情况的行政司法惯例,那岂不是就不能称为书面审理,那这又应是什么审理方式?如此岂不是违法?
  笔者认为,上述误会产生的根源在于;一是否定论者犯了本本主义的错误,认为法条中未明文规定书面审理,该审理方式就不能纳入、称为书面审理。二是否定论将书面审理作狭义理解,认为书面审理只能是就书面到书面。其实不然,书面审理与开庭审理的分野只是表明某一种方式在定案中占有主导、决定地位。与一审中开庭审理一统天下不同,二审由于已有一审基础,是否必然选择开庭审理,则另当别论。如果简单地选择开庭审理,就会造成有限司法资源的浪费。反之,通过书面审理过滤掉一些简单的、事实清楚的二审,让“好钢用在刀刃上”。因此,立法者在开庭审理与书面审理之间,为司法者提供了一个内在切换机制,而这一机制就是通过谈话或讯问的方式向当事人综合了解上诉概况,然后决定是开庭,还是书面审理。书面审理并不排斥与当事人接触。因此,通过讯问、询问等方式与当事人接触并不能成为否定书面审理的论据。如最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第253条明确指出:“对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后,合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化,证据充分的,可以不开庭审理。”言下之意,就是书面审理。
  我国诉讼法总体上虽一分有三,但从本原上而言,无论是刑事诉讼,还是民事、行政诉讼,三者之间除存在大量的自有特性外,从诉讼法理上而言,还存在大量的共通性诉讼原则与规则,如平等原则、公开审判原则、回避原则、公正原则等。然而,由于我国三大诉讼法立法进程、参与者的不同,因而在一些诉讼法共通性原则的立法语言表述上,呈现出大量的差异与部门化,欠缺必要的沟通与协调。二审审理方式的表述差异,就是一例证。这不能不说是我国诉讼立法中的一大遗憾!而今,三大诉讼法的修改已提上议事日程。笔者建议,我国三大诉讼法修改不但应体现三大诉讼法的“分”,而且应体现诉讼法的“合”的特点,而不是过分部门化、个性化。
  除上述制定法法源外,书面审理还存在另一个制定法源——死刑复核。无可否认,我国的死刑复核程序中大量采用的是书面审理,尤其是最高法院的复核审,这可以从死刑复核程序的相关法律规定解读出来。[12]
  从上述书面审理的法律渊源分析来看,我们发现,书面审理一般多出现在二审程序与行政规章中。因此,我们认为书面审理所追求的价值是公正下的司法效率与司法经济。现代社会中,冲突主体以及司法者的诉讼行为无不借助书面形式而展开、进行,书面程序和书面行为有利于大量的待诉行为得以明确化、法律行为化、确定化,因而避免了言词证据的反复与易模糊性缺点。在诉讼中“必要成本的投人与产出效益恰当的比值关系必须以裁判结果的公正为前提。然而人们又不得不承认的事实是,在任何审判制度一下,裁判结果的公正都只是一个概率性因素,区别仅在于公正概率的高低。”[13]因此,与开庭审理相比,书面审理因不需要组织当事人到庭,从而省去开庭审理中的许多程序,如送达开庭传票、核对当事人、询问当事人是否申请法官回避、告知当事人诉讼权利与义务、展开法庭调查、法庭辩论等,而且不需使用法庭、法警。书面审理可在一名法官或合议庭全体法官在听取当事人上诉意见后,仔细审阅一审法院移送或当事人提供的书面材料,并作出最终的裁判。显然,与开庭审理相比,书面审理中存在一些诉讼程序公正要素的不足,有可能导致司法不公正现象的发生。但无可否认的是,书面审理节约了司法资源,具有相当高的灵活性,提高了司法效率,避免了二审裁判的迟延,从而使大量的上诉案件得到有效、快速的解决。而且,相对当事人而言,在一定程度也体现了“方便当事人诉讼、方便法院审理”的两便诉讼原则,免去当事人的奔波之苦和不必要的费用支出与诉讼成本的扩大,有时还可以制裁一些恶意上诉。
  虽然,书面审理最大的价值旨趣体现在司法效率上,但是不是书面审理就远离或偏离了公正司法的轨道呢?在此,笔者想通过下面的例证作出回答。
  “他(波斯纳)在联邦最高法院当法律助手期间,有一次,全体大法官们投票对某案作出了决定,并指定由大法官布冉能撰写司法意见。按照习惯,司法意见都至少由法律助手撰写初稿。但不知是由于布冉能说反了,还是波斯纳听反了,甚或其他,波斯纳反正是撰写了一份与最高法院的决定完全相反的司法意见。然而,这份意见不仅说服了布冉能大法官,而且说服了最高法院。最后的决定也就顺水推舟按着波斯纳的意见办了。”[14]
  显然,波斯纳作为一名法律助手,是不可能进行坐庭开庭审理的,因而其撰写司法意见书时,所依据材料应是书面的,而非当事人口头辩论给波斯纳先生的,但波斯纳先生改变了开庭法官的意见。因此,笔者认为,书面审理只要使用得当,其仍然是运行在公正司法的轨道上。
  三、书面审理存在的现实需要性
  在一个现代社会中,诉讼程序的宽严往往与社会冲突的形态、数量、重要性等因素相关,以满足和适应有效解决社会纠纷的需要。“

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