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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
主权、立法与早期法律实证主义的内在缺陷
【作者】 彭宁魏治勋【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 边沁;主权;立法;早期法律实证主义
【文章编码】 1673-1565(2014)04-0058-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 58
【摘要】

早期法律实证主义突出法律作为主权者意志的表达。透过对边沁的分析,我们发现,边沁的主权理论与立法理论之间存在着难以调和的内在张力。这种内在张力可以追溯到早期法律实证主义得以产生的时代背景、理论渊源以及现实指向,它深刻表明早期法律实证主义在分析社会现象和解释法律事实等方面存在严重缺陷。无论是奥斯丁还是边沁的理论都难以完全容纳授权性法律,主权者意志也难以符合现实,并且习惯性服从也不能赋予法律以规范性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193309    
  
  在边沁看来,所谓的自然权利只不过是学者们对拟制的滥用,没有任何实际内容,只会造成“无政府主义混乱的谬误”,而社会契约更是理论家们纯粹虚构和幻想的产物。历史和经验事实表明,根本不可能存在这样一个时期,人们聚集在一起基于同意将自然权利让渡出来组成一个政府。在对布莱克斯通的批判中,边沁提出了自己的主权理论,他认为“构成这里所说的两种状态(政治社会和自然社会)的区别是有没有出现一种服从的习惯。”{1}主权只能产生于一个普遍意义上的政治社会之中,法律及其义务来源于主权者意志的表达,而主权则建立在一般性的服从习惯和服从倾向之上。然而边沁的批判并没有止步于此,整个普通法传统在他看来就是一套充满了延误、欺诈、陷阱和不确定性的体制,针对普通法的弊病,填补漏洞和局部调整显然是不够的,边沁开出的药方是彻底摧毁旧有的普通法建立一种全新的体制,即制定法。表面上看来,制定法取代普通法似乎是边沁主权理论的自然延伸,但是随着对边沁思想脉络的进一步梳理和挖掘,我们发现其实边沁早期所建构的主权理论与后来所主张的对普通法的全面改革存在着理论断裂,甚至是明显的不一致,难以在其整个理论体系中融会贯通。也就是说,边沁的主权理论和立法理论之间存在着内在的张力,并且正是这种内在张力造成早期法律实证主义在分析社会现象和解释法律事实等方面存在严重缺陷,哈特以后的法律实证主义开始更加成熟并走向精致化。
  一、主权理论与立法理论的内在张力
  边沁的主权理论很大程度上建立在一种所谓的习惯性服从之上,并且这种习惯性服从被奥斯丁进一步从正反两方面加以表述,由此也构成了早期法律实证主义主权理论的核心思想。然而,这种主权理论首先面临的问题是,谁是习惯性服从的主体,换句话说习惯性服从究竟包括哪些人,是所有人还是大多数人?另外,习惯性服从形成主权如何可能,既然边沁宣称要将主权建立在坚实的经验和事实基础之上,那么他的主权理论又是如何变得真实的?在坚持主权理论基本立场的同时,边沁极力反对当时英国的普通法,主张全面实现法典化。接下来的问题是,这种在功利原则指导下的立法理论能否与以主权理论为代表的法律实证主义立场相一致,特别是在考虑到边沁晚期的民主转向的情况下?随着对这一系列问题的逐步分析,我们发现,边沁的主权理论其实难以与他的立法理论相协调,甚至存在难以化解的矛盾。
  (一)法官不服从的问题
  在辨明自然状态下的消极社会与政治状态下的积极社会之间的区别之后,边沁提出了他的主权理论,主权者建立在一种服从习惯和服从倾向的基础之上,这种服从习惯不同于自然状态下一群人聚集在一起的单纯习惯,而是形成于一些人被认为处于一种将他们的服从赋予一个人或一个特定群体的习惯之中的时候,由此,人们就开始进入一种政治社会的状态。既然主权形成于一种服从关系,那么对主权者服从的主体应该将法官也包括在内,换句话说,法官对主权者的服从构成这种服从习惯和性情的一部分,在某种程度上也决定了主权得以建立的前提。因此,为了建立人们对主权权力的习惯性服从,有必要将法官也纳入到服从主体之内,具体来说,法官只能严格依据制定法作出裁判,忠实地执行主权者所表达的意志。然而,可能出现的现实情形是,假定主权者有义务不能对公民的宗教信仰立法,但却颁布了一条强制性出席教堂的禁令。法院被授权审查立法行为,很明显这个禁令是违宪的,但实际情况是它被臣民习惯性地遵守了。与之相似的情形还可能发生在人们习惯性遵守的立法在法院看来其实是无效的。{2}这种现实情形还可以另外一种方式表述为一种类似于违宪审查的特殊情况。人们对主权者的习惯性服从具体体现在服从主权者所表达的意志之上,也即对制定法有一种习惯性服从,这其中不仅包括主权者直接制定的,而且还包括主权者授权其他人或某个机构制定以及认可的。然而当这些被民众所习惯性服从的制定法不符合宪法规定的时候,法官该如何作出判决?边沁的立法理论不希望延续“法官造法”的普通法传统,主张以制定法完全取代普通法,换句话说,只有制定法才能将主权者的意志固定在明确和清楚的内容之上。因此,在主权理论背景之下,不仅严格依照制定法裁判案件是法官的职责所在,在法官被授权审查立法的情况下,不使违宪的法律发生实际效力也同样是主权者对法官的要求。并且无论是哪种职责它们都是主权者意志的体现,法官作为受制于主权者意志的主体必须表现出一种习惯性服从。于是,法官面临一个难以选择的二律背反,依据制定法作出判决,法官的确顺应了民众对主权者的习惯性服从;但同时也违背了审查违宪法律的职责,因而对主权者意志表现出了不服从的态度。于是,问题产生了。在边沁的主权理论之下,法官惩罚不法行为的习惯如果也构成整个习惯性服从的一部分,也就是说法官的不服从在逻辑上是可能的,那么如何能够说一种普遍性的服从习惯和服从倾向已经确立了呢?退一步讲,让我们假设边沁可能做出这样的回应:法官在惩罚不法行为上的不服从与在这一点上的民众不服从不具有相似性,因为对于前者,主权者可能没有在任何时候都为法官创设了一个法律义务;或者虽然法官惩罚不法行为的服从习惯构成整个服从习惯的一部分,但只要这个政治社会中的大多数臣民在大多数时候保持着对主权者的服从习惯和倾向,主权仍然是能够建立的。无论是哪种可能的回应,边沁的主权理论在解释法官的服从习惯上都出现了不完整性,其结果都是法官很大程度上不在习惯性服从主权者之列。
  之所以出现法官不服从的结果,原因在于立法者的意志并不总能时时刻刻使得制定法与其意志相一致,随着社会环境的变化,先前由主权者制定的法律并不能跟上后来主权者的意志。其实,从边沁借鉴霍布斯的主权学说就可以看出,主权者并非一个人间化的神,它像人一样有意志,也像人一样会有前后不一致的意志。这种前后不一致的意志在边沁的主权理论中是不会出现问题的,因为对于民众的习惯性服从来说,主权者总是代表着神秘莫测、变幻无常的最高权力,不容侵犯和任意违背。因此,主权者的意志并非一般民众能够事先窥探甚至预测,它是不可知的,因而也就是不明确的。相比之下,边沁的立法理论为了将人们的目光从普通法下的法官转移到主权者身上,在反对普通法的同时也是在反对人们对法官的习惯性权威,在边沁看来,制定法以及法典化就成为树立民众对主权者习惯性服从的必要步骤。然而,令边沁没有料到的是,制定法在彰显主权者意志的同时,也将主权者的意志以一种明确无误甚至简洁明了的文本形式固定下来,这种固定的意志在某种程度上已经取代了主权者,进而与民众的习惯性服从联为一体。法官不服从的问题在深层次上其实反映了法官如何在“两个”主权者之间做出选择的困境,其背后则是边沁主权理论与立法理论之间难以协调的内在张力。
  (二)主权理论传统之维的缺失
  法律实证主义有别于传统的自然法学说,一个很重要的特征是它力图从客观中立的立场出发对法律和社会作一种经验的描述和分析。边沁对主权概念的理解就预设了一个现实中存在的政治社会,在这个政治社会里,明显有两类人,一个是主权者,另一个是臣民。主权者对臣民拥有实际的最高权力,这种权力只能是建立在人们服从的习惯和性情之上,因此对主权的界定完全可以说是一个事实问题。
  普通法背景下的法官奉行遵循先例的原则,通过发现以往案例中的规则和原则以解决当下案件的法律适用问题,法官无需纠结于主权者的意志。在边沁看来,正是这种普通法的做法遮蔽了个人的理性判断,并且还形成了一种基于无知和愚昧之上的权威性服从。其实,边沁对普通法的认识是非常片面的,这集中体现在他对布莱克斯通《英国法释义》的全盘否定上。他指责布莱克斯通的释义是所有改革的大敌,无视英国法律体制惊人的缺陷;同时对法律义务的本质和来源的分析不仅非常浅陋外行而且前后矛盾。然而,布莱克斯通既不是一个历史学家、也不是一个政治哲学家、更不是一个改革家,他只是一位英国法最出色的代表者,他撰写的释义完全代表了他那个时代普通法的精神和风格。相反,按照波斯纳的看法,边沁从来没有系统地研究过任何社会或法律制度,不管是英国的还是外国的,当代的还是历史上的;甚至可以说,他从来没有试着去掌握他将要改革的机制的运作原理。{3}为此,边沁还不假思索地将这种近似无礼的攻击对准英国的普通法,“法官创造了普通法,你知道是怎样创造的吗?就像一个人给他的狗制定法律一样,当你的狗做了任何你想揍它的事时,你就等着它做完那件事之后,接着就揍它。”[1]正如边沁对布莱克斯通的批评一样,边沁显然是对英国普通法抱着极深的偏见,虽然生活于其中却始终缺乏一种“同情之理解,理解之同情”。其实,英国的普通法并非边沁所想象的那样完全是受法官和律师操纵成为玩弄当事人的谋私工具,这种传统并非国王、议会或法官的创造,它是一种隐藏更深的社会现实的表达,法官所做的只不过是发现这些已经存在的法律,并将它们公之于众。换句话说,普通法就是经过历史验证的一个民族的习惯的表达,它是彰显在这个民族日常生活和实践中的一种社会规则。{4}因此,站在普通法的角度来看,所有的法律都是这个民族集体智慧的结晶,是生活在一定时空下的民众打理人生和安排人心的习惯性事业。边沁显然被当时司法实践的某些弊病蒙蔽了,没能发觉普通法背后潜藏的社会力量。正因为此,边沁站在一个完全不同基础上建构自己的法律体系,彻底与普通法传统划清界限。然而,一方面,边沁的主权理论主张从一种客观描述的社会学立场出发探讨主权问题、法律和义务的起源问题,以此不同于自然法缺乏事实和经验支撑的理论玄思;另一方面,他的立法理论极力排斥英国普通法传统,对这种当时甚至是历史上英国社会最普遍和最深刻的民众习惯视而不见。如此一来,主权者得以形成的习惯性服从和倾向最终成了无源之水和无本之木,变为边沁主权理论毫无根据和脱离现实的一种假定。
  主张一种经验分析和事实描述的理论必定能够在特定的时空背景下得到解释,边沁为他的主权理论设定了一个空间维度,即一个具有普遍意义的政治社会;然而,他的立法理论却标榜一种弃绝普通法传统的改革立场,由此也在无形中取消了主权理论的时间维度,他那主权理论之下的民众生活在没有传统的政治社会之中,所谓的服从习惯其实根本无从建立。边沁立法理论对普通法的颠覆集中体现在他对法典化的极度倡导,“在英格兰的政治活动激励着他随时准备好作为法律起草者,服务于任何愿意接受自由的国家,并且自愿承担制定一部有深度的宪法典的任务。”{5}法典化的改革要求需要一种科学的立法技术,边沁的贡献就在于他提供的分析方法,穷尽分类法几乎在边沁的所有主要著作中都能见到,与之相随的另一“科学”因素就是“对严肃正经的研究中使用的术语持批判态度,决心用简明清晰地标志重要异同之处的明确的术语代替模棱两可、游移不定或含糊不清的措辞”在边沁看来,普通法中的判例汇编到处充斥着混乱零散和复杂矛盾的术语,这些普通法中的词汇只有通过他的“释义法”才能得到精确的理解,也就是说存在于普通法中的传统语言和词汇要想成为立法技术的一部分必须经过“释义法”的检验,经过一番“审查”之后,结果要么是产生新单词要么就是改造旧单词,在边沁的立法理论主导下,“真实的就是有用的,虚假的就是恶的”。[2]非常明显的是,边沁对这些普通法中的既有术语和词汇没有太多好感,语言在他那里只是一种技术化的工具,对于他的法典化事业来说,当然是越简明越好。对于主权者意志的表达来说,语言能够清晰明确地传达说话者或作者的意图就已经足够了,不需要它有其他的功能和价值。事实上,承载着英国普通法的语言代表着当时非常古老的传统,这种传统语言与特定文明的基本社会结构和社会秩序紧密联系在一起,不同于人工语言,它其实就是一种具有巨大稳定功能的社会机制,因其蕴含和保存着一种思维习惯、推理模式和传统价值,以此构成了一堵挡在急剧变化和集权政府面前的防火墙。{7}因此,一个民族的传统语言就像一个自由市场,民众的日常生活习惯和行为模式就形成了语言的基本结构。边沁的立法理论将这些传统语言视为立法改革的障碍,意图剥离普通法语言的传统之维,只剩下一套干瘪的技术工具为主权者的意志所驱使。如此一来,边沁的立法理论的确实现了精确化和“科学化”,但他的主权理论将面临着丧失经验和事实支撑的危险。
  (三)功利原则对主权理论的挑战
  对普通法词汇和语言进行根本性改造只是实现法典化的一个必要步骤,它服务于边沁立法理论的指导原则,即功利主义。边沁认为立法的正当目的就是促进人类的幸福,这种幸福是最大多数人的最大幸福。功利原则虽不是边沁首创,却在边沁这里释放出最大的理论能量,并且对功利原则的坚持几乎贯穿了边沁晚期所有的著作,他一直倡导将该原则作为检验道德规范和立法的标准。在边沁看来,普通法传统下法官援引先例的做法容易造成前后矛盾的判决,进而有损于功利原则。由于年代久远的判例汇编没有确定法官援引先例的先后顺序,而且每个法官凭着内心确信独立地作出判决,于是在遇到疑难案件时,极有可能出现不同意见的争执。因此,遵循先例的普通法传统只会造成法官在适用标准上的不统一,并且由于法官得出判决理由的依据并没有明确公布出来,更加给当事人和普通民众带来巨大的不确定性,法律实现社会控制和促进社会最大幸福的目的势必难以达到。而制定法完全可以避免普通法的这些缺陷,因为立法权集中于立法者一人身上,所有的制定法都是主权者意志的表达,立法来源的集中化和单一性保证了制定法的稳定性和明确性,法官的作用犹如自动售货机一样负责将主权者的意志贯彻到具体案件之中。
  令人遗憾的是,制定法取代普通法还是没有完全解决边沁所提出来的疑难案件问题,这个问题可以这样重新阐述:当个案中制定法规定与功利主义不一致的时候,法官是直接诉诸功利原则还是仍然坚持制定法的规定?边沁不得不承认官员尤其是法官在某些重要方面必须直接求助于功利原则,甚至有些时候可以完全不受制定法下的义务约束。在此,我们可以发现,边沁立法理论的可操作性是通过制定法对功利原则的部分让步来达到的,这也就意味着边沁眼中的那个主权者并不能在任何时候都确保它的意志得到首尾一致的执行。然而,边沁之所以主张以制定法全面取代普通法,很重要的原因就在于制定法符合他的主权理论,能够给民众遵守法律提供一个稳定的预期。当这种在功利原则指导下的偏离越来越频繁,以致于对公众预期产生重大影响,立法作为主权者意志表达的主要途径似乎就失去作用了,因为此时很难说民众对立法者发布的章志有一种服从的习惯,民众的关注点已经从立法机关转向了法院,进而导致“一种基于先例基础之上的判例法体制”。{8}结果,这种功利原则指导下的立法理论不仅又回到了普通法遵循先例的老路上,也削弱了制定法背后主权理论的习惯基础,法律实证主义下的主权与功利主义指导下的立法在边沁的体系内部难以协调。
  至少在边沁看来,制定法或者法典化的优点远远超过混乱模糊的普通法,尽管有些时候会出现制定法之外的新情况。普通法深为边沁诟病的很重要一点在于这种传统背后裹挟着无处不在的“邪恶利益”,边沁发现,“法律人的利益和安逸一直精心地受到保护,人民作为诉讼人的利益则一直被完全牺牲——被法律人所牺牲”,为此,他以诉讼人参与诉讼过程被课税以及法官报酬不是按工薪制支付而是运用权力来为自己收费等司法实践做法,证明英国法及其法律职业中存在系统性腐败,依靠收费为主要来源的专业律师们与法官形成了一个紧密的和普遍认同的利益共同体,成为“一个事实上的合伙企业,可以称为法律合伙企业”。[3]因此,为了铲除英国法律体系广泛存在的邪恶利益,革除由此滋生的系统性弊病,最直接并且最有效的做法就是用制定法取代普通法。在边沁看来,只有制定法下的自然语言和自然安排才能真正达到法律的正当目的,即促进全体人民的共同利益,增进所有人的普遍福祉。不能给市场做人工呼吸
  既然普通法被利益群体的邪恶私利所缠绕,那么制定法如何能够实现法律的正当目的呢?边沁将目光从法典化投向政制改革,在他看来,政府体制也像司法体制一样存在着邪恶利益。理想的政治共同体应当将最大多数人的最大利益为好的和正当的目的,然而政府的现实目的是给使政府得以运作的那些人带来最大幸福,它可能以牺牲这个政治社会的共同利益为代价追求政府自身的邪恶利益。因此,边沁认为关键是要能够使统治者在追求特殊利益的同时与共同利益相符合。对于政制建构来说,好政府的前提就是使统治者依附于人民,而产生这种依附性从而消除邪恶利益的影响的唯一有效手段,是民主普选。一个能够协调正当目的和实际目的的好政府必定通过代议制民主才能够实现。在边沁看来,好政府就是能够不让政府特殊利益侵害政治共同体普遍利益,以实现最大多数人的最大幸福,而只有代议制民主才能保证从法官手中移除的立法权力不会再被立法者谋取私利。于是,在边沁的立法理论中,人民的地位和作用突显出来,人民不仅仅通过参与立法成为制定法的真正来源,而且只有人民才能革除统治者偏离最大多数人的最大幸福这一根本性指导原则的弊病,成为约束统治者意志的最终力量。在这种背景下,边沁的主权理论彻底被修正了,法律作为主权者意志的表达,经过功利原则指导下的立法理论的改造只不过是一个幌子,真正的主权者并不是拥有最高权力的一个人或一些人,而是人民自身。那个建立在民众习惯性服从基础之上的政治优势者,最终却要依附于主权理论下的臣民,立法主权变成了主权在民,边沁主权理论与立法理论之间的内在张力暴露无遗。
  二、早期法律实证主义的发生逻辑
  从边沁那里,我们可以清晰地发现,法律实证主义产生之初就宣称一种建立在历史经验和社会事实基础之上的科学方法,它只在理性能够认识的范围内对社会现象进行观察和描述。边沁的主权理论据说就是建立在这种经验分析的事实之上,然而作为主权理论的自然延伸,在功利原则的指导下,边沁的立法理论表现出了某种与主权理论难以调和的异质成分,由此所造成的内在张力导致了以边沁和奥斯丁为代表的早期法律实证主义遭受许多致命的批评和指责。因此,探究这种内在的张力为何会出现,就不仅仅关涉对个别思想家的深入研究,它还在某种程度上反映了法律实证主义发生和发展的内在逻辑。
  (一)民族国家与民主运动的兴起
  边沁和奥斯丁的强制理论和命令理论必须放置在当时的历史背景下才能得到更好地理解。十七、18世纪的欧洲刚刚经历漫长的中世纪黑暗时代,神权和教会势力逐渐式微,民族国家开始兴起,世俗统治者急于挣脱封建藩篱和宗教义务的束缚以获取政治和经济上的独立。作为社会控制和社会治理的重要工具,法律和主权问题无疑成为各国君主关心的重中之重,因此当时欧洲各国的法典化运动风起云涌,一种新的主权理论呼之欲出。与之相对应的是,18世纪的英国普通法却遭遇到了前所未有的挑战,因为它最初是作为诺曼征服之后中央政府为了扩大王室法院管辖权的产物,巡回法院收集英格兰各地的习惯法并汇总到中央法院,进行讨论和整理而积淀而成。受欧洲启蒙运动的深刻影响,一股理性之风也越过英吉利海峡渗透到了整个英国社会,各种封建约束和宗教规定在启蒙思想的照耀之下显露出浄狞、愚昧和邪恶的面孔。这是一个从传统向现代、从农

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【注释】                                                                                                     
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