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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
虚增工程款收取回扣行为的刑事认定研究
【副标题】 以台湾地区的相关经验为借鉴
【英文标题】 A Study on Crlminal Identification of Taking Kickbacks by Means of Inflated Project Funds
【英文副标题】 Using Relevant Experience in Taiwan for Reference
【作者】 张青青侯艳芳【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 虚增工程款;回扣;贪污罪;受贿罪
【英文关键词】 inflate project funds, kickbacks, crime of corruption, crime of bribery
【文章编码】 1673-1565(2014)04-0077-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 77
【摘要】

国家工作人员通过虚增工程款收取回扣的行为尚无明确法律规定加以刑事认定,亦无专门学说加以借鉴。国家工作人员虚增工程款收取之回扣在本质上不属于我国法律中对回扣的认定,但可包含于台湾地区回扣之范围内。鉴于此,台湾地区关于回扣的司法认定对于大陆地区探讨国家工作人员虚增工程款收取回扣行为的刑事认定具有借鉴意义。

【英文摘要】

With regard to criminal identification of state functionary s kickbacks by means of inflated project funds, there are no definite legal regulations and professional theories for reference. In essence, those kickbacks taken by state functionary do not belong to identification of kickbacks stipulated in our law, but it can be put into the scope of identification of kickbacks in Taiwan. Therefore, the judicial identification of kickbacks in Taiwan has the reference significance in discussing criminal identification of state functionary s kickbacks by means of inflated project funds.

【全文】法宝引证码CLI.A.1193328    
  
  建筑工程领域中国家工作人员与经营者相互勾结通过虚增工程款的形式收取回扣的行为是商品经济发展过程中产生的一种非正常现象。其行为不仅严重扰乱市场秩序的公平与公正,而且因国家工作人员身份的特殊性,易刺激权钱交易,具有严重的社会危害性。本文中所谓回扣特指国家工作人员在为上述违法行为时与经营者约定将虚增款项以回扣之名义收归己有,但此部分虚增款项是否构成实质上的回扣尚需探讨。目前实务界与学术界对上述行为中回扣的性质认定尚不明确,这在一定程度上影响着定罪与量刑的正确性。因此科学界定回扣的内涵与外延,借鉴相关地区的有效经验,深入探讨虚增工程款收取回扣行为的刑事认定尤为重要。
  一、回扣的内涵与外延辨明
  正确界定回扣的性质是对国家工作人员虚增工程款收取回扣行为进行刑事认定的必要前提。回扣性质的认定需以厘清我国刑法中回扣的内涵与外延为基础。只有辨明回扣的内涵与外延才能确保回扣性质认定的正确性,才能为探讨国家工作人员虚增工程款收取回扣行为的刑事认定奠定理论基石。
  (一)回扣的内涵
  回扣是商业贿赂的一种表现形式。刑法学界通说观点认为回扣是商品交易中,卖方在收取的价款中扣出一部分返还给买方或者买方经办人的现金。{1}还有观点认为,回扣不仅包括“顺向回扣”,即卖方给予买方或其委托代理人的财物或其他贿赂;也包括“逆向回扣”,即买方购买紧俏商品而付给卖方或者委托代理人的一定比例的财物或其他贿赂。{2}此定义下的回扣范围较广。也有学者认为回扣是指在商品或者劳务买卖中,卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。{3}本文认为,上述最后一种观点更为准确地揭示了回扣的内涵。正确界定回扣的内涵,不仅需要抓住回扣的本质属性,还应当恰当地限定其外延,并使其符合我国现有刑法规定。刑法视野下的概念应尽可能符合其本意,不能无限扩大或缩小。对于回扣的本意可以借鉴《简明不列颠百科全书》中的解释,即回扣是在收到商品或劳务全部付款后退回其中一部分的款项。{4}在借鉴回扣本意的基础上,回扣还应当符合以下特征:一是回扣的范围应当只限于金钱,不能包括财物;二是回扣的发生领域应限于经济往来,包括商品交易和劳务买卖;三是回扣在形式上只能由卖方交付给买方,不包括买方给予卖方之情形;四是收受回扣的主体仅限于卖方、买方及买方经办人(包括单位),不包括第三人。对于回扣的性质,主流观点认为根本不存在所谓“符合国家规定”的回扣,换言之回扣都是违反国家规定的。{5}
  (二)回扣的外延
  回扣在经济生活中表现形式众多,又常与折扣、手续费、好处费等相关概念同时出现,其与相关概念之间极易发生混淆,不利于正确定罪量刑。在厘清回扣内涵的基础上辨明其外延,是正确认定回扣的前提,也是正确判断罪与非罪、此罪与彼罪的基础。
  回扣是贿赂的一种表现形式却又不同于贿赂。贿赂的本质是与职务行为有关的不正当报酬,其内容为财物,即具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。{6}而回扣的形式只限于金钱,并不包括财物及财产性利益,其外延要小于贿赂,仅是贿赂的一种表现形式。
  回扣也不同于佣金、折扣和手续费。佣金是买卖双方或者一方因居间人或者经纪人为交易双方代买代卖商品、提供服务、撮合交易、牵线搭桥而向居间人或者经纪人支付的一种劳务报酬。{7}佣金本质上是一种合法的劳动报酬,而回扣本质上是一种非法的交易;佣金的收受方是居间人或经纪人,而收受回扣的主体则是直接参与交易的买方或者买方经办人。回扣与折扣是形式相近却内涵不同的两种交易方式。二者最为明显的区别表现为做账方上的不同,折扣是经营者通过公开明示且人账的方式给予对方的价格优惠{8};只有通过不正当形式、违反国家规定而取得的手续费才是违法的,而回扣在本质上就是非法的,并不存在合法回扣。
  二、虚增工程款收取回扣行为定性的争议与评价
  国家工作人员通过虚增工程款的手段收取回扣的行为是经济往来中常见的违法行为。该行为相较于收取回扣的一般情形而言具有特殊性,首先是手段的不正当性,即采取虚增工程款的非法手段;其次是返还的款项是事先约定的虚增部分,而并非真实的工程价款。下跌你应该笑还是哭
  实践中此类情形并不鲜见。如某镇政府副镇长黄某被任命为当地绿化工程负责人,绿化工程承包商谢某想通过虚增工程量的方式获得更多工程款,遂向黄某提出事成后将多得款的一半回扣给黄某,黄某表示同意。之后,黄某利用职权之便先后为谢某虚增了工程款20万元。谢某得到工程补偿款后分3次送给黄某10万元人民币,黄某予以接受。对于该案如何定性存在“贪污说”和“受贿说”两种观点。{10}“贪污说”认为黄某身为国家公职人员,利用职务便利,与谢某勾结,采取弄虚作假手段虚报工程量,骗取国家工程款后二人平分,应以共同贪污罪认定;“受贿说”则认为黄某身为国家公职人员,利用职权便利,为谢某谋取不法利益,事后收受谢某10万元人民币回扣,应以受贿认定。
  上述观点中“贪污说”强调国家工作人员在收受款项时采用的是虚增工程款的虚假手段,实质上已经构成骗取国家财产的行为,从行为的本质出发应当认定为贪污行为;但是该观点未能考虑到该行为在形式上亦符合收受回扣的规定,并未明确解释如何在二者中选择。“受贿说”则从回扣的认定出发,认为国家工作人员在事后收取所付价款的返还部分,完全符合回扣的认定,且认为此价款并非国家财产而是卖方或投标方的个人财产,因此不应再将其作为贪污罪处罚;但该观点未从本质上考察我国关于回扣的内涵规定,存在认定偏差。笔者认为,上述两种争议的核心是关于国家工作人员所收受的虚增工程款的性质认定。若虚增之价款被认定为回扣,根据我国刑法第385条的规定,则应以受贿罪论处;否则该国家工作人员的行为即构成贪污罪。
  当前实务中存在的上述收取回扣行为的刑事定性尚无明确法律规定,亦无理论支持与论证。在此情形下,考察台湾地区相关法律的规定,借鉴其关于回扣的刑法规制,对于上述问题的解决具有一定的意义。
  三、台湾地区关于回扣的界定与司法认定
  (一)回扣的界定
  无论大陆还是台湾地区,对回扣性质的认定都是实务中面临的重要问题。台湾地区实务界认为,回扣是就应付给之建筑材料费或工程、采购价款,向对方要约,提取一定比率,或扣取其中一部分,为自己或第三人图得不法利益。[1]{11}首先,回扣的收受主体仅包括公务员,非公务员收受此情形下价款的不构成回扣;其次,回扣的认定关键在于厂商与公务员针对的标价额是否达成“抽成约定”。而对于该约定的证明必须取决于公务员与厂商间的意思表示有无合致,只要无法证明存有回扣的约定,公务员即可免于刑责。{12}
  台湾地区对回扣的性质认定与大陆地区的规定相异。在认定回扣的收受主体方面,大陆地区的主体范围较广,不仅包括国家工作人员,也包括非国家工作人员;台湾地区仅限于公务员,非公务员收受回扣的行为不受刑法规制。在回扣认定的本质条件上,两岸的认定存在重大不同。台湾地区对于回扣的认定相对简单,以双方的抽成约定作为回扣认定的关键,只要证明公务员与对方存在意思表示的合致即可认定为回扣,无约定即可免责。而大陆地区对回扣

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{9}高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2010.711.

{2}李鑫.论“回扣”构成的受贿罪[J].法学家,1995,(5).

{3}{5}张明楷.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质[J].法律适用,2006,(9).

{4}赵冬燕.回扣详议——以商业贿赂罪为视角[J].河南社会科学,2007,(4).

{6}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.1066.

{7}王作富.刑法分则实务研究(下册)[M].北京:中国方正出版社,2001.1760.

{8}邓中文.商业贿赂犯罪研究[M].北京:法律出版社,2011.88.

{10}赵炜.不该有的虚增工程款——析收受回扣受贿与贪污之区别[J].先锋队,2013,(9).

{11}{12}{13}{15}许恒达.从贪污的刑法制裁架构反思财产来源不明罪[J].台北大学法学论义,2011,(82).

{14}张鹿卿.台湾贪污犯罪实况与法律适用之疑难[J].法学新论,2011,(28);郑善印.贪污治罪条例在立法上之评估与探讨[J].月旦法学杂志,2003,(94).

{16}黄惠婷.论贪污治罪条例与公务员图利罪[J].台湾法学杂志,2009,(132).

{17}{18}林山田.刑法各罪论(下册)[M].北京:北京大学出版社,2012.15.

{19}张鹿卿.台湾贪污犯罪实况与法律适用之疑难[J].法学新论,2011,(28).

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