查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《山东警察学院学报》
刑法基本原则与刑事司法政策关系探析
【作者】 孙燕山【作者单位】 河北师范大学法律系
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法基本原则;刑事政策;刑事司法政策;刑法
【文章编码】 1673-1565(2014)04-0005-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】

刑事政策与刑事司法政策,在字面表述以及个别内容上有别,但实质上都是刑事政治。刑法基本原则是刑法的重要内容,但作为法的构成要素,刑法基本原则是刑法的原则要素,刑法的其他法条,或属于概念性要素,或属于规范性要素。刑事司法政策与刑法基本原则,从形式上分属于非法律的法与法,但具有相同的理念或价值取向,其对刑事法律适用的影响,均是通过理念或观念性发挥作用,二者之间是用刑事司法政策济刑法基本原则的不足,而不能撇开刑法基本原则直接适用刑事司法政策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193314    
  
  刑法学理论探讨中,将刑法基本原则、刑事政策、刑事司法政策各作为一个独立课题以及刑法与刑事政策的关系研究成果颇多,但将三者联系在一起进行研究的成果则寥寥无几。[1]是三者之间风马牛不相及,还是被学者们忽视,个中原因不得而知。为了研究本问题,我们不妨转换一下研究的参照体。第一个参照体是,刑法基本原则与刑法法条是否属于相同的法律规范要素。在我国,对刑法基本原则的研究,无论是被刑法确立前还是确立后,多是理论本身的探讨,诸如刑法基本原则的含义、理论基础、思想基础、蕴含的价值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落实等,但缺乏刑法基本原则的法律条文与刑法自身的其他条文,在法律规范要素上具体的属性是什么的研讨,这些都需要加以考察。第二个参照体是,刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我国刑法理论界,刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究,比如“综合治理”、“严打”、“宽严相济”等概念的使用,最早我们将其表述为刑事政策,
  只是近些年来才表述为刑事司法政策。{1}上述两个参照体如果经过分析,能得出刑法基本原则与刑法条文在法律规范要素上无异,刑事司法政策就是刑事政策的另一种表述,无实质意义上的差别,那么本问题的研究就可归纳为刑法与刑事政策的关系,而这一问题的研究,刑法理论已基本达成共识,即刑事政策是刑法的灵魂,刑法是规范化的刑事政策。如果此结论正确,就可以避免重复性研究,如果无法得出上述结论,则有从另一方面体现本研究的必要。因此,本文即是通过迂回的研究,探讨刑法基本原则与刑事司法政策间的关系。
  一、刑事政策与刑事司法政策
  何谓刑事政策,正如研究者所言:迄今为止,学者们的认识大相径庭,基本状况是,有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此,不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理,考虑到我国学者的认可度,曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中,对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。{2}由此展开,刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一,刑事政策的主体是国家,即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用,但不是刑事政策的主体。第二,刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的,保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后,其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式,并通过司法的过程发挥作用,其参与的主体是国家的司法机关。第三,刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称,是一个整体。
  刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步,迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究),司法政策的研究成果屈指可数。{3}确实如作者所言,司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看,基本上都是沿用了刑事政策的表述,如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策,涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。{4}刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张,表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中,刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分,共同服务于抗制犯罪的社会实践。{5}刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则,主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。{6}
  笔者认为,尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色,强调刑事司法政策与刑事政策的差别,尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别,但从实质上看趋同性大于差别性,主要理由如下:
  第一,无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲,都是刑事政治主张,是在政治层面上考量如何对付犯罪,从其归属上应属于政治学的范畴。并且,刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的全方位的探讨,而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克?安塞尔,克里斯蒂娜?拉塞杰,以及米尔依尔.戴尔玛斯-马蒂等国外学者。[2]国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治,[3]尤其是周建军博士在其著作中指出,刑事政策就是刑事政治,但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义,当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定,于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授,卢教授深有体会地告诫:“刑事司法政策的定义藏在政治学中,要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说,定义是次要的,最主要的还是刑事司法政策的实践”。
  第二,刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看,都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念,来源于德国学者古斯塔夫?拉德布鲁赫在1946年发表的论文《法律的不法和超法律的法》,意思是说尽管有法律的表现形式,但是如果是恶的,有违人类的正义和平等,从其根本上就不是法,即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突,需要非正式法的渊源介入的话,我们将这些非正式的法律渊源称为“非法律的法”。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们已然知道,由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的,而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比,可能更加不明确,但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导,而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。{7}对于当下的中国而言,无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策,都是作为非法律的法的地位来认识的,这一点应是学界的共识。
  第三,刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张,将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来,将规范刑法具体内容和个别情形结合起来,共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看,二者既是刑事法学科研究的内容,也是政治学研究的范畴,除此外,还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看,都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身,更不在于学者们理论的解读完善与否,而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象,假如社会不存在犯罪这类反社会的现象,其存在的必要性都将不复存在。
  第四,无论是刑事政策还是刑事司法政策,在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策,政策是法律的灵魂;另一方面,必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用,这是刑事法治必须坚持的底线。
  综上,刑事政策与刑事司法政策,虽然其表述以及一些具体事项上有差别,但实质上具有趋同性,只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解,也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中,既可表述为刑事政策,也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里,大陆法系倾向刑事政策的表述,而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。
  二、刑法基本原则与刑法
  通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的,而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的,而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。法小宝
  刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定,我们不难看出,一是对刑事立法而言,必须遵守刑法基本原则,如罪刑法定原则的确立,废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面,力求法条的可操作性,尽量使用叙明罪状,在犯罪的处罚规定上,注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言,要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是,刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容,为什么能对刑法有这种指导和约束作用,刑法学理论研究过程中少有人论及。
  美国的社会法学派代表人物罗斯柯?庞德(Roscoe Pound)认为,法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的,其中法律的“律令”本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为“规则”是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令,“原则”是用来进行法律推理的权威性出发点,“概念”是可以容纳某些情况的权威性范畴,“标准”则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特?哈特(Herbert Hart)则认为,在所有发达的法律制度中都有一套规则,即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则,其中,第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力,它能够消除单纯第一性规则的不确定性,并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的“首要”社会行为规则区分开来。{8}美国新自然法学派罗纳德?德沃金(Ronald Dworkin)则反对哈特把法的要素归结为规则的观点,他坚持法律除了规则成分之外,还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中,原则和政策起的作用将会更大美国法律哲学家埃德加?博登海默(Edgar Bodenheimer)对于法律的性质和作用的论述,也持“规则一原则一政策模式论”的观点。他认为一个法律制度,从其总体来看,是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面,又有事实的一面。在法律规范的有效性上,他坚持“法律

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{3}刘武俊.司法政策的基本理论初探[J].中国司法,2012,(3):30.

{2}曲新久.刑事政策的权力分析[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

{4}陈心歌.宽严相济刑事政策的展开[J].北京政法职业学院学报,2006,(2):30.

{5}周建军.刑事司法政策原理[M].北京:清华大学出版社,2011.

{6}严励.广义刑事政策视角下的刑事政策横向结构分析[J].北方法学,2011,(3):87.

{7}{9}[美]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

{8} H ? L ? A. Hart, The Concept of Law[M]. Oxford, 1961.转引自黄捷,车丽华.论法的要素与法律规范有效性[J].湖南师范大学社会科学学报,2001,(5):70.

{10}沈宗灵.法学基础理论[M].北京:北京大学出版社,1998.

{11}王果纯.现代法理学——历史与理论[M].长沙:湖南人民出版社,1995.

{12}孙国华.法理学教程[M]?北京:中国人民大学出版社,1994.

{13}[英]M?沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社,1998.我能说我还比较喜欢洗碗吗

{14}{15}{18}[美]德沃金.认真对待权力[M].信春鹰,吴玉章,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

{16}房清侠.刑法基本原则与基本价值[J].河南政法干部管理学院学报,1999,(1):27.

{17}刘武俊.司法政策的基本理论初探[J].中国司法,2012,(3):29.

{19}海德格尔.存在与时间(德文版)[M].1979.150.转引自刘仁文.略论刑事政策的概念与范围[J].法学评论,2004,(6):83.

{20}倪正茂.中国法律史研究反拨[M].北京:北京大学出版社,2001.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1193314      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多