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【期刊名称】 《山东警察学院学报》
司法能动主义在全球的发展
【作者】 杨建军【作者单位】 西北政法大学
【分类】 司法
【中文关键词】 司法能动主义;司法审查;权利;司法克制主义;法治
【文章编码】 1673-1565(2014)04-0030-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 30
【摘要】

司法审查、扩大民主与人权、保障公益诉讼、扩张性解释、以法律价值和目的拓展司法裁判渊源等,是司法能动主义全球发展的主要类型。司法能动主义的具体形态丰富而多样,既有司法审查的传统形态,也有以人权保护为重心的现代形态,或者是多元结合的形态,司法能动主义在法律方法意义上,是被广为实践的。从实践来看,公民权利意识的高涨、合理的政治制度、公众的态度、掌权者对待判决自觉接受的姿态,都可能成为司法能动主义存续的条件。司法能动主义与司法克制主义哲学并非“非此即彼”的关系,而是可以共存于一个司法体系中的,一个国家司法哲学的发展必须符合本国法治的发展规律,顺应社会总体进步的潮流。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193315    
  迄今为止,国内学术界对于司法能动主义问题的关注,主要限于美国语境,对司法能动主义司法哲学在美国域外的传播、发展及其现状,虽然有零星成果,但系统化研究几未能见。这一研究状况,既影响了人们对司法能动主义的准确、全面理解,也影响了中国学人和司法界对于司法能动主义理论的合理观察、冋应和吸收。实际上,如果超出美国的语境,将观察的视野扩展到全球,人们则会发现,司法能动主义在不同政治、经济、文化和社会发展背景下,以不同的表现形式,影响与推动着许多国家司法的发展。
  一、司法能动主义在全球发展中呈现出来的主要类型
  从世界范围来看,司法能动主义在不同国家或者法律主体的表征差异较大,有的主要表现为单一形态,有的则为多元形态。对于多元形态,我们主要依据其最为主要的形态来描述。大致看来,世界范围内的司法能动主义主要表现为以下几种形态:
  (一)司法审查型的司法能动主义
  司法审查型的司法能动主义的代表性主体为日本、以色列以及剧变后的部分东欧国家。
  1.日本。日本的司法能动主义,主要表现为法院的司法审查,即宣布公共政策不合宪。1889年的明治宪法并没有赋予法院审查议会和内阁立法的权力,受民法法系传统的影响,日本也并没有“司法能动主义”这一概念,不过1947年日本就建立了司法审查制度。在最高法院的引领下,日本的司法机构现在享有了确定法律是什么的最终话语权,法院也开始创造案例,为国家机构和地方机关描绘诉讼的宪法边界。{1}在日本的下级法院,司法能动会在三种情形下产生:(1)新的政策与先例冲突。即,政策发生了变化,而法院坚持既有的司法先例从而宣告政策不合宪。典型案例是,佐藤诉日本(Sato v. Japan)案。1952年,日本议会废除了身体残疾人的缺席投票制度,残疾人因而不得不去投票站投票,或者是选择放弃投票,这一制度变化导致的后果是,上百万残疾选举人实际上失去了在公共选举中投票的权利。这一新政策出台后,一位政策变化的受害人,依据国家赔偿法提起诉讼,抗议国家的的损害。札幌地方法院滋贺分院认为议会改变投票方法,实际上超越了立法界限、剥夺了原告和其他身体残疾公民在宪法上的投票权,因而判定,议会废除缺席投票制度的行为不合宪。另一个案例是日本诉小川案。1961年,日本教育部规定了一个8-9年级的全国性的水平测试以便管理学校,这一管理政策的变化,引起了好战的教育同盟的激烈反对,因为他们一直主张加强地方对于教育的控制。在日本诉小川案中,7位被告反对教育部考试的提议,阻止进行这样的统一考试管理。官方的指示虽然下达到了每一位成员,但是岩田辖区却在测试时放假一天,或者是在测试的时候照常上课。而被告则在初中三年级附近,把路堵住以阻止考试官员进入学校。盛冈区法院认为被告违反了当地的公共雇员法律以及交通管理法律。然而,仙台高等法院援引东京判例,宣判他们无罪。仙台法院认为,惩罚教师等公共雇员,只能施加于计划、密谋,鼓动或者煽动性等强烈的反社会性质的活动。因此,仙台法院依据当地的公共雇员法,宣布被告的行为没有达到犯罪程度,且认为对涉嫌违反交通法的行为,更合理的是裁定为违反劳动法。显然,法院没有支持起诉人的起诉,也没有支持改变教育政策的教育部。{2}(2)改变先例与政策产生了冲突。该类型的司法能动主义源于法院改变了司法先例,从而造成了司法判决与公共政策冲突,进而法院宣布公共政策不合宪。典型案例是:日本刑事法典205条给杀父行为施加的惩罚,超过了其他形式的谋杀,1950年日本最高法院也依法作出了判决。不过后来在日本诉长城案件中,宇都宫地方法院挑战了最高法院1950年的先例,宣布相关法条不合宪,认为它违反了宪法的平等条款。法院认为,刑法对于杀父行为的惩罚不合理,超过了立法目标的必要限度,背离了1947年宪法中的基本人权保护原则,原因在于相关法条没有顺应人权保护原则予以修订。法院认为,坚持儒家伦理,会造成对直系后代的歧视,因此,地方法院宣布相关条款不合宪。{3}(3)政策制定者和法院在不同方向上或者是不同步伐上改变了政策,法院宣布新的立法或者是执行的政策不合宪。典型案例是长沼诉耐克导弹案。该案起因是,政府拒绝听取公众依据森林法提出的意见,决定在一个森林保护区附近建立Nike导弹基地,很多农民因此提起起诉。札幌区法院支持农民的主张,发布禁令反对政府建立基地。法院认为,农民直接从受保护的森林中受益,因而,作为利用森林的受益人,享有提起诉讼的法律地位。法院同时认为政府提议建立导弹基地不合宪,认为它违反了宪法中的非战争条款。地方法院的这一裁定直接挑战了最高法院1959年建立的Sunakawa先例,该案例坚持认为日本自卫权合法,依据美国安保条约,美国可以在日本建立军事基地。显然,本案件与Sunakawa案例明显偏离,因此,地方法院的裁定引发了很大争议。{4}当然,在上诉程序中,地方法院判决政府政策不合宪的情形,经常被上级法院推翻,或者是被最高法院推翻。如上述的长城(Aizawa)杀父案、岩田(Iwata)水平测试案例案件,最终都被推翻了,因而后来,下级法院在很多涉及公民自由和权利的案件中,不再做出反对政府的判决。{5}当然,一旦法院宣布政治机构的法律不合宪,相关机构就会马上做出反应,迅速地修改不合宪立法,使得立法能够与最高法院的判决一致。[1]虽然如此,日本最高法院和下级法院在宪法政策上,经常是一致的而不是不一致的,这种一致的认识,往往使地方法院在面对政府政策的时候,选择了克制而不是能动的司法。{6}
  2.东欧八国。东欧的捷克、爱沙尼亚、格鲁吉亚拉脱维亚、立陶宛、摩尔多瓦、俄罗斯和斯洛伐克[2]的司法能动,始自1989年。考察表明,这些国家的宪法法院的能动性是不同的,有所变化的。能动案件的数量,从捷克的10件,到斯洛伐克的96件,差异很大。案件判决率平均每个法院为40.4%,其中,一半国家的法院,最初案件少于20件,而其他一半的国家案件则超过了40件。考察还发现,似乎存在一个“逆”相关的关系,即案件数量与被推翻的法律之间,存在逆相关关系。法院很少发布被推翻的案件,平均来说,“忙碌的法院”坚持挑战政策的比例是59%,而其他法院坚持挑战政策的比例仅为27%。当然,考察者推测,那些不太能动的法院,实际上待处理的案件数量要比宣称的案件数量要多很多。{7}
  3.以色列。以色列建国早期,最高法院表现得十分低调,常以原告不适格的理由,拒绝涉足议会立法和政府决策的纠纷。但1992年以色列“宪法革命”后,司法审查和没有宪法(以色列属不成文宪法国家)的宪政在以色列迅速成长,司法能动主义成为其重要的司法哲学。{8}(1)1992年以色列议会通过了《人的尊严和自由法》这一基本法,第一次规定了基本人权保障条款,不过并未明确授权法院否决与基本法不一致的议会立法。但这部基本法为以色列最高法院的创造性司法审查提供了“尚方宝剑”。(2)在以色列的司法发展史上,巴拉克院长具有举足轻重的地位。巴拉克院长于1978年被任命为以色列最高法院大法官后,它就着手推动对公民起诉政府的改革计划,核心是逐步放松了对原告诉讼资格的限制要求。他认为,法院的作用应当是在民主国家中坚定地捍卫法治,为此,他主张法院的大门必须向普通民众开放,政府的所作所为必须受到监督,而传统的诉讼资格规定则削弱了法治精神。通过改革,今天,任何以色列公民都可以向法院申请要求审查任何政府的行为。(3)巴拉克院长采用“双重身份原则”,他从以色列议会既是立法机构也是制宪机构的原则推导出:以色列议会制定的基本法属于宪法性法律,因而议会普通立法不得抵触基本法,从而确立起了最高法院享有了类似美国的司法审查权,1992年后,法官们还获得了废除议会立法的权力。以色列“宪法革命”之后,司法机构权力急剧扩张,基本法被解释成具有宪法地位的法律,司法部门从此可以以侵犯人权为由来宣布议会立法无效。与美国的宪政发展类似的是,在以色列,所有政治、社会问题到最后几乎都变成了司法问题。{9}
  (二)注重扩大民主与人权的司法能动主义
  注重扩大民主与人权的司法能动主义的代表性国家为韩国。(1)韩国的司法审查体系,虽然早在民主宪法颁布的1948年即已建立,但是,司法制度的运作,却迟迟未能见效。如在第一共和国时期(1948-1960),宪法委员会虽然可以审查立法,但仅仅审查了7个案件,其中包括2件上诉到最高法院的违反法律的权利限制案件。第二共和国时期(1960-1961)的宪法,宪法法院模仿了德国模式,但是由于军事政变的发生,司法审查根本无法发挥功能。第三共和国时期(1961-1972)的司法审查,采取了美国的模式。在其10年的运作中,最高法院仅仅阻止了1件不合宪法的法律。接下来的15年,即第四共和国时期(1972-1980)和第五共和国时期(1980-1987),掌控司法审查权的宪法委员会,仅仅是名义上的纸上存在,没有任何一件案件提交到宪法委员会,尽管这一时期,有很多法律违反了人权。{10}不过,自从1987年的宪法改革以来,韩国就开始了逐步的民主化进程。第六共和国的1987年宪法,则产生了欧洲模式的宪法法院。依据宪法,宪法法院享有审查立法的合宪性、弹劾包括总统在内的高官、解决政党不合宪法的目的或者行为、解决政府内部权限矛盾、解决关于宪法的申请等权力。{11}1987年宪法颁布并开始实施宪法裁判所制度后,韩国的司法机关发挥了极大的能动性,其司法带有鲜明的司法能动主义色彩。从1988年9月1日起至2010年5月31日为止,宪法裁判所共接收案件19101件,共有890件被判为全部或部分违宪。{12}(2)体现韩国司法能动主义的典型案例有:案例一,社会防卫法案规定,针对抢劫犯、人身伤害等惯犯,除了依据刑法做普通的惩罚,法院还可进行一段时期的拘留。这一不寻常的法案的立法目的,据说是为了保护社会,防止刑事惯犯的威胁。但宪法法院最终裁决这一规定不合宪(1989年4月)。{13}案例二,国家选举委员会选举法案规定,候选人要有一定的银行储蓄,但当他们不能够得到一定票数的时候,这笔钱就收归国家。宪法法院裁定,这一规定与宪法相矛盾,因为这一要求对候选人来说,是一个过于繁重且不能承受的负担(1989年9月)。案例三,民法法典规定,法院可以命令一个诽谤者在报刊上进行公开道歉,以作为对受害人的损害补偿。宪法法院坚持,这一规定不合宪,因为侵害了人的良心自由(1991年4月)。{14}此外,大量维护公共目的的申请被提出,在这些案件中,法院坚持否决了行政代理机构获得的一些土地调查文件,认为这一行为侵犯了公民的个人信息权利(1989年9月)。{15}
  (三)公益诉讼型的司法能动主义
  公益诉讼型的司法能动主义的代表性国家是印度和菲律宾。
  1.印度。印度的司法能动主义体现最为突出的领域就是以维护社会正义为主要特征的公众利益诉讼。[3]近年来,印度最高法院制定了鼓励公众利益诉讼的政策,以保障广大民众的社会和经济权利。
  印度公益诉讼的主要依据是宪法第三部分关于公民基本权利及其救济的规定,其中第21条的正当程序条款、第32条基本权利违反时的救济规定、第39条关于司法平等和法律援助的规定为法律援助制度的兴起和公益诉讼制度的建立提供了直接的宪法依据,为保障公民不因经济或其他方面能力不足而失去申张正义的机会提供了合法的依据。{16}从上世纪80年代初公益诉讼制度建立到90年代初,印度公益诉讼关注的重点是救济童工、契约劳工和妇女,防止监管暴力,保障社会底层民众的自由和基本权利。后来,公益诉讼的关注点从公民基本权利和自由转向监督政府守法和维护优美环境。{17}在公益诉讼领域,印度司法能动主义的发展具体表现为:(1)扩大诉讼代表资格。代表性诉讼资格是指个人或者组织代表其他人或者组织提起诉讼,而无需证明他们与案件有利害关系,这样实际上就扩大了诉讼范围。当权利被侵害的人由于贫穷或由于社会经济的不利地位造成无力状态因而不能够向法院提出法律补救时,任何公众或社会活动团体都可按真诚行事的精神在高等法院或最高法院提出申请,并要求对这种人或一定阶层的人遭受的法律错误或损害给以司法补偿。{18}当然,对代表原告的诉讼限定于必须基于善意,并且是为公共利益而起诉,而非为了私人利益或者恶意起诉。{19}自上世纪70年代末开始印度最高法院通过代表性诉讼资格成功地判决了被超期羁押者案,为退休公务员争取养老金案等。{20}(2)在诉讼启动模式上,印度最高法院创立了“书信管辖权”制度。即当一个公众的或社会的组织的任何成员赞助穷人进行诉讼时,他应当写一封实名信向法院提议,这样,他向法院投递的信件可被合法地看作是在宪法第32条意义中的相应的诉讼程序,代表社会地位低下的阶层提议法院办案。这一制度使得法院的大门向穷人、无知识的人和文肓敞开了,因为他们的案件可以通过公众利益诉讼被提交到法院。{21}(3)在调查取证上,印度创立了调查委员会制度。印度的公益诉讼奉行的是法官职权主义倾向。印度总体上是参照英美法系的司法体系,案件审理原本奉行的是当事人主义。但在公益诉讼中,案件的受理、审理过程、调查取证等,都由法官主导,实行职权主义。
  (4)创立调查委员会制度。印度最高法院创立的调查委员会制度规定,在特定案件中成立由地方法官、法学专家、记者、司法官、律师、相关领域的专家,以及社会学家组成调查委员会。调查委员会负责调查案件事实,向法院出具详细的调查报告,该报告是公益诉讼案件的初步证据。调查委员会的报告只能对案件涉及到的事实和证据进行客观描述,但不得对案件涉及到的法律问题进行评论,否则法官就可以对该部分内容予以否定。[4]此外,还有针对公益诉讼的判决执行制度。
  2.菲律宾。在较为突出的环境保护问题上,充分发挥法院的功能,是菲律宾司法能动主义的主要特征。(1)制定环境诉讼程序规则。2007年,菲律宾最高法院通过了关于环境和林业法庭行政事务决议,在全国范围内指定117个法庭作为环境法院处理所有的环境案件,并将所有环境上诉案件交由菲律宾普通上诉法院处理。之后,为解决相关政府部门、企业、人民团体、非政府组织、公共利益团体等在环境案件中遇到的实际困难,菲律宾最高法院于2010年批准了《菲律宾环境案件程序规则》。《菲律宾宪法》规定,国家保护和促进人民根据自然规律及和谐的要求,享有平衡和健康的生态环境的权利。同时还规定,最高法院有权颁布关于保护和行使宪法权利,法院的诉答文书、习惯和程序的规则。结合这两项规定可以看到,《菲律宾宪法》将环境权视为一种宪法权利加以保护,并且菲律宾最高法院有权制定有关环境权保护的具体规则。而环境问题和环境执法的复杂性客观上也要求最高法院制定出一套独立的程序规则,以充分实现环境正义。{22}(2)扩大环境诉讼主体资格,扩大环境公益诉讼。菲律宾的《诉讼程序规则》特别规定了开放的诉讼资格,包括政府和法律授权组织在内的任何真正利害关系人均可提起与环境执法或环境违法有关的民事诉讼。即在环境案件中,不论是菲律宾公民还是外国人,只要能证明存在直接的人身损害,均可以提起环境诉讼。法院对公民诉讼规定:“任何菲律宾人均可代表包括未成年人和未出生的后代人在内的他人,提起行使环境法的权利或义务的诉讼。”非政府组织也能提起公民诉讼,在环境案件中,诉讼人无须证明自己受到人身侵害。还规定公民可以在判决之后再支付起诉费。(3)制定简易程序便利当事人提起环境诉讼。菲律宾最高法院设计的加快环境案件审理的程序规定,允许在环境诉讼中提出一些在简易程序中禁止的诉答文书,此外,还规定将审理期限缩短为一年,有正当理由的可以申请延长等。{23}总之,菲律宾最高法院的环境公益诉讼制度,拓展了环境保护法庭的管辖范围;放宽了环境案件的起诉资格;加快了环境案件的审判进程;促进了环境案件当事人和解;丰富了环境案件的救济方式;将风险防范原则纳入了证据的运用中。
  (四)扩张性解释的司法能动主义
  扩张性解释的司法能动主义的代表性主体为欧洲法院和世界贸易组织争端解决机构的司法。
  1.欧洲法院。在欧洲一体化的进程中,社会矛盾和社会冲突不断增长,在此进程中,发现和帮助立法机构发现合理规则的任务,就落在了欧洲法院的身上。将社会转型发展过程中所产生的经济、政治和社会矛盾及冲突置于统一法律和法律精神的调整之下,是欧共体实现其目标的一种重要努力。{24}189欧共体具有一整套独立于成员国的共同体立法、司法和行政机构设置以及相关机构所制定和监督执行的规范体系。{25}欧洲法院是超越欧洲各成员国家的“超国家机构”,欧洲法院的基本职责是,解释和适用共同体法,确保法律得到遵守;对共同体成员进行司法监督和审查。欧洲法院集合联邦法院、宪法法院、行政法院、雇员行政法庭、普通民事法院职能于一身,其裁决意见具有强制执行力。欧洲法院司法能动性最为典型的特征是,不拘泥于文字,创造性地开展司法,其司法能动性主要表现为:(1)在强调普遍适用法治原则的前提下,通过管辖权的扩张来鼓励诉讼,这也是欧洲法院促进法律发展的主要模式。{26}欧洲法院具有很强的“自我拓展性”,欧洲法院注重拓展司法管辖权,包括扩大诉讼当事人的范围、扩大案件受理的范围(司法审查、先决裁决对象的扩大等)、确认剩余管辖权(即虽然缺乏成文法依据,但是为了实现欧共体法的广泛职能,保证欧共体法的利益,欧洲法院可以享有相关案件的“剩余管辖权”)。{27}(2)面向未来的法律解释方法,创造性地进行法律解释。欧共体法总体是一个多文本表达的法律,成员国利益冲突激烈,此外,欧共体统一的渐进性决定了欧共体法始终是一个创建新秩序而不是维护旧秩序的手段,也决定了欧洲法院需要不断地创新,需要立足于未来而不是缅怀过去进行法律适用。欧共体法的解释者们,必须以积极的姿态,促进欧共体总目标的实现。{28}欧洲法院不拘泥于成文立法或者先例,也不局限于消极地认定事实、适用法律和解决争端,解释方法总体来看属于目标取向的解释,属于创立政策和立法性的解释,常常创立新的法律规范和法律原则,以填补欧共体法的漏洞。欧洲法院非常重视法律解释的结果,更倾向于回应当下的社会现实和社会演变新趋势,注重适应社会变革,防止产生不利的社会后果,这有力地推动了欧共体的一体化发展。{29}(3)欧洲法院在案件裁决时,享有相对自由的裁量权。欧共体一体化的价值、基础条约的框架性特征和二次立法的效率低下,成为了欧洲法院司法能动性的合法性基础。为了填补欧洲基础条约的不足,欧共体创立了二次立法机制。但实践表明,二次立法效率低下,无法满足欧共体发展对法律规范扩张调整的需要。欧洲法院的案件裁决结果,很少受到成员国议会、行政机构或者国际关系方面压力,其背后的原因在于:欧洲法院能够以促进欧共体一体化为己任。欧共体的基础性条约过于原则,因而欧洲法院在解释欧共体基础立法的时候,不必拘泥于文字,而尽量从法律的目的和最终价值出发来解释。{30}
  欧洲法院通过能动的司法为欧共体做出的贡献,包括:(1)赋予和确认了欧共体法的直接效力,确认了欧共体法的优先效力。(2)通过走州法院的不断解释,明确了欧共体的专属权限,如关税、商业政策等等。明确了欧共体和成员国的共有权限。(3)确认欧共体法的普遍原则。如平等与不受歧视、确定性、相称性、公正、法定听证、保护基本权利等原则。尤其是,在具体的案件中,通过能动的解释,确立了国籍、民族非歧视、财产自由、自由流动和居住权等基本权利。(4)通过大量的案件裁决,消除成员间的贸易壁垒。(5)在具体的解释过程中,对某些部门法,如竞争法等进行补充,符合经济发展对法律规制的需要。{31}“在解释欧共体法的过程中,欧洲法院克服成文法的局限,发挥司法机构在社会控制和补充立法方面的能动性,创造性地调补法律漏洞”,{32}因而,欧洲法院为发展和完善欧共体法律秩序的发展做出了巨大贡献。
  2.世界贸易组织。世界贸易组织的法律规则,是贸易实力与法律规则、原则与例外、强行性规则与任意性规则、对等规则与不歧视规则组成的刚柔相济的法律体系。{33}在世界贸易组织框架下,部长级会议和总理事会虽然享有对WTO规则的解释权,但其解释权却受到严格制约。世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)规定的基本争端解决程序包括磋商——专家组裁决——上诉机构审理。其中,专家组和上诉机构对于贸易争端的处理,属于准司法程序。当然,在审理争端、裁定执行的合理期限、评估报复水平是否适当等争端解决进程中,都可以采用仲裁、调解、斡旋、调停等方式来协助相关成员方解决贸易争端。{34}尽管DSU中现有的解释规则主要是程序性的,但在实践中,争端解决机构(DSB)在行使法律解释权时存在着较强的司法能动主义倾向。主要表现在:(1) DSB对WTO规则具有释法权、发现权、阐明权,即DSB的解释权在趋向制度化,对WTO协定中条文漏洞和空白进行填补,趋向“司法造法”,不再仅仅是一个执行规则的机构。DSB通过解释,创造与补充世界贸易组织的法律规定。(2)争端解决机构往往会解释本不该解释的模糊条款。在WTO的发展中,存在着“规则导向”与“权力导向”两种价值取向,DSB既要考虑规则的统一,同时又要考虑个案的公平。为了解决争端,回应社会发展,DSB往往会超越职权,过度地解释或者过度地按照自我价值填补空白,为成员方增设或者减少义务。{35} WTO规则具有很强的原则性,而专家组或者上诉机构对于法律规则的解释,有利于成员方阐明权利和义务,有助于填补法律空白,推动成员方谈判。此外,通过解释,还可以对程序性规则予以阐明和补充。尤其是,通过对“法庭之友”等意见的考虑,使得非政府组织实际上获得了参与 WTO争端解决的权利,而实际上,WTO协定中并无相关规定,这都属于WTO争端解决机构能动地造法的典型例证。[5]
  (五)以法律价值和目的拓展司法裁判渊源的司法能动主义
  以法律价值和目的拓展司法裁判渊源的司法能力主义的代表性主体主要为国际法院和尼日利亚。
  1.国际法院主要通过维护正义价值而能动地展开司法。原本

  ······

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【注释】                                                                                                     
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