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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
论中国传统法律文化与现代法治建设
【作者】 林蔚文【作者单位】 福建省厦门市委党校
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 儒家思想;法外渠道;政治伦理
【文章编码】 1009-9093(2001)03-0044-02【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 44
【摘要】

当前推行的依法治国运动步履艰难,其中很大程度与我们的传统法文化观念的局限有关,怎样评价和对待我们有缺陷的历史遗产?怎样衔接传统观念与现代法治建设的关系?我们应该一方面摆脱传统观念的一些误导,另一方面也要吸收这种植根于儒家道德哲学体系发展起来的法律文化的特殊活力,为今天的法治建设探索出路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150167    
  一、关于法律功用的误区
  两千多年前的儒法之争在中国历史上形成了法治与人治的对立立场,直至今天在反对“人治”的呼声中不少人也以历史上的法家自居,但是即便是法家的“法治”,仍然还是“人治”的工具,与现代意义上的法治不是同一概念。法家的法律代表的是统治者的命令,而西方源于亚里士多德的“法治”观念中,统治者是法律的卫护者和执行者,法律是遏制暴政的手段。因此,与西方形成鲜明对比的是,中国的法律大部分是行政的或刑事的而不是民事的,是支持国家权力的而不是限制国家权力的,是保护国家的而不是保护个人的。中国历代的统治精英往往不是通过正式的法律将其权威合法化,而是以强权树立其权威,以这种权威凌驾于法律之上。法律不过是维护统治的工具,是民众避之惟恐不及的东西。他们宁愿民间解决纠纷,而不愿涉讼,因为中国古代对法的另一种表述是强制、禁止和惩罚。
  这种传统观念使得后来的中国法学界选择维辛斯基理论中的法律定义,将法律概念解为“统治阶级意志的体现”这种理念被载入正统法律教科书,影响着整整一代人对法律本质的思考,使得我们二十多年法制建设一直未能足够重视民法保护个人权利的功能,造成契约观念淡漠,并且妨碍了民主政治的发展。
  而在这种有缺陷的“法治”观念的背后,真正支配中国历史的儒家思想从更深层次疏远了民众对法律权威的关心。儒家的核心规范是“礼”,对社会有普遍约束力,在孔子看来,法律是保护社会成员最低限度利益的一种工具,推崇法律会促使某些人为满足自己私利而操纵法律。而“礼”是上古圣人流传下来的惯例,是更高层级的规范。儒家不喜欢明确、公共的规则,认为法律漠视社会和谐的深层基础。这种观念深深影响着历代中国人,直至现在我们花费大量时间讲“思想教育”远远重于思考权力监督制度的设计,不能不说与此观念有关。
  儒家也反对无法无天,但儒家讲的法只是辅助统治的工具,“贤人”是社会秩序的创造者和法律的解释者,“贤人”根据自己的判断而不是根据固定的法律来维持社会的和谐。所以儒家化的国家在致力于社会秩序时往往会家长式地侵入在西方深受重视的个人权利领域。
  无论是儒家还是法家,中国传统观念中的法律都不会被民众看作具有保护个人权利的功能,所谓“依法而治”根本上也还是人治,它不是对法律的制度化,而是指依靠严厉的法律维持一种统治。法家将君主至于法律之上,而儒家更是立场鲜明地否定法律的权威,注重的是“贤人”统治,而不是创设良好政府的法律制度。法律被看作是“王法”,是附属于行政权的工具,这种观念决定了中国司法制度难以摆脱行政权的干预,也决定了中国古代无法发展出脱离官方的法律职业阶层。
  二、关于“人治”的误区爬数据可耻
  现今的法治建设中,与法对立的“情”被看作“人治”的一部分受到广泛批评。在人们看来,“情”是对抗和干扰法律权威的,这种观念走到极端就会将法律僵硬化,忽视了法律应有的弹性。诚然,法律在中国的确从一开始就没有被视为绝对权威,它被古代思想家看作既是必要的但是是功能不健全的,正如宋朝杨维桢在《刑统赋》中所论:“刑定律有限,情博受无穷,世欲以有限之律律天下无穷之情,亦不难哉?”他认为,无论法律的数量有多少,也无论法律的规模有多大,都不足以覆盖所有的非法行为。只有通晓人情和法律两者之后,才能正确地运用法律。
  在中国古代法律中,“情”主要是法律背后的当事人之间的关系,过失杀害父母往往被看作比故意杀害一个没有亲属关系的人更为严重,这种观念甚至影响到今天的审判实践,但因为不是作为“硬法”的条文所明确规定的,就会出现适用法律的不统一,给人以法官专横任意、法制不健全的感觉,于是“多多立法”的呼声成为一个时期健全法制的等义词,人们忽视了真正要做的是作为“软法”的执法者素质,而这一点在中国古代却是一直受重视的,司法官员不但要熟悉律法内容,还是善于解释和灵活适用用法律。
  中国传统的法律不是法家的法律,法家关于犯罪的定义与“情”无关,而儒家的法律则根据“情”来改变刑罚。当我们自己全盘否定这种情与法的关系时,一些西方学者却认为,中国的法律因为包含了“情”的内容而充满了活力,也使得法律更加符合正义。

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