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【期刊名称】 《河北法学》
过失共同正犯若干问题研究
【英文标题】 Research on Unpremeditated Joint Principal Offender
【作者】 郑鹤瑜【作者单位】 华南师范大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 共同犯罪;过失共同正犯;意思联络;共同注意义务
【英文关键词】 joint crime;unpremeditated joint principal offender;connection of intent;joint duty of caution
【文章编码】 1002—3933(2007)05—0056—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 56
【摘要】 中外刑法学界对过失共同正犯的争议起源于对共同犯罪本质的不同理解——“犯罪共同说和行为共同说的对立”。我国刑法通说否认过失共同正犯,这迫使司法实践中法官“偷偷”适用“部分实行全部责任”的共犯处罚原则来处理过失犯罪案件。确立这一理论必须排除“规范否定说”、“意思联络缺乏说”和“罪刑均衡违反说”三大障碍。过失共同正犯同样具有共同实行的意思表示,共同注意义务才是过失共同正犯成立的本质。
【英文摘要】 The disputes of unpremeditated joint principal offender in the criminal field home and abroad originate from the different understanding of the essence of crimes——“conflicts between joint crime theory and joint action theory”.Chinese established criminal theory denies unpremeditated joint crimes.Nevertheless in judicial practices judges“secretly” handle the cases of unpremeditated joint crime by adopting the rule of joint punishment of“part participation meaning entire responsibility”:To establish this theory we have to get rid of three obstacles——“theory of rule denying”,“lack of subjective connection”and“violence of the balance of crime and punishment”.Unpremeditated joint principal offender has the same intent of joint action,the joint duty of caution is therefore the essence of the building of unpremeditated joint principal offender.
【全文】法宝引证码CLI.A.120660    
  
  所谓过失共同正犯,是德日刑法中理论热点问题,是指“二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务,由于全体行为人共同的不注意,以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。”而我国刑法25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处,应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”因此,在中国过失犯罪理应排除在共同犯罪之外。但是,司法实践中却又常常出现法官一方面不承认过失共同犯罪,另一方面又“偷偷”地适用“部分实行全部责任”的共犯处罚原则来处理案件(1),导致近年来确立过失共同正犯的呼声愈发强烈[2]。
  一、过失共同正犯理论争议之实质
  关于过失共同正犯,中外刑法学界都有着截然不同的态度,其对立起源于对共同犯罪本质的不同理解,即大陆法系传统理论中犯罪共同说和行为共同说的对立。犯罪共同说认为,只有数人共同实施特定的犯罪,才能认定为共同犯罪。其理论依据是:按照构成要件理论,犯罪首先必须是符合构成要件的行为,构成要件是犯罪的类型,共犯必须是相同的犯罪类型的共犯。因此,共同犯罪的成立,要求二人以上的行为符合某个构成要件。这样的看法,实际上为共犯的成立设定了严格的条件,体现了刑法保障人权的基本功能。行为共同说则认为,只要数人以各自的犯罪意图实施相同的行为时,就成立共犯,换言之,只要行为相同就可以成立共犯。例如,甲以杀人意思,乙以伤害意思,共同加害于丙,就构成共同正犯。请注意,这里的共同行为不是构成要件意义上所说的共同行为,而是之前自然意义上所说的共同行为。其理论依据是:犯罪是行为人危险性格的征表,只要在构成要件之前考察到自然行为本身是否共同,就认为是表现出行为人的危险性格的共同行为。但是,由于与构成要件理论不合,遭到通说的反对{1}。
  正是由于人们对于共同犯罪的本质有着这样不同的认识,导致过失共同正犯是否成立形成两种截然对立的观点,即肯定说和否定说。肯定说一般立足于行为共同说,重视刑法主观主义,认为共犯的本质在于数人依共同的行为而实现各自的犯罪,故只要具有共同实施自然行为的意思就够了,并不要求有共同的故意。如日本学者木村龟二认为:“实行共同中的实行行为,不问是故意行为或是过失行为。因此,故意行为相互之间固无需论;故意行为与过失行为之间既成立共同正犯,如前所述,也成立由于过失行为的共同正犯。”日本的牧野英一、宫本英修等都是因持行为共同说而承认过失犯的共同正犯{2}。
  否定说则一般从犯罪共同说的立场出发,重视刑法客观主义,认为共同犯罪以数人之间有共同故意为必要,只有具有共同故意,才能将数人的共同行为联结成为共同犯罪的有机整体。因过失犯罪不能在行为人间形成意思联络,所以没有成立共同犯罪的余地。如日本学者团藤重光认为:“过失行为,其主观方面从有意识部分和无意识的部分看,无意识是占据主要方面,有意识部分绝不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的成立,不能不说是脱离了过失本质的议论。”{3}日本西原春夫也认为:“在各自实施不注意的行为、使结果发生的场合,其过失行为虽然是共同的,因为各人可能认定为单独犯的过失犯,用不着特别作出共犯的规定。归根到底,由于认为在过失犯的场合,不宜援用共犯的规定,适用部分行为全部责任的法理,并且没有这种必要,所以解释为应当否认由于过失的共犯或对过失犯的共犯。”{4}但在这里,西原教授并没有从共犯的本质出发来阐释,而主要考虑是否有必要承认过失共犯的问题。德国刑法学家耶赛克等也是持否定的意见,他指出:“因为欠缺共同的行为决意,不存在过失犯的共同正犯。数人因过失共同动作的场合,只要各人存在全部过失的可罚性的前提条件,各有关人是同时正犯。在这里不发生互相的归属。”{5}
  以上是传统的过失共同犯罪的观点,但是二战后随着大陆法系的发展,犯罪共同说和行为共同说都发生了明显的变化。在日本,学说和判例都开始倾向于肯定过失共同犯罪。在犯罪共同说中出现了部分过失犯罪承认说,即在共同实行行为时,只要存在着共同的实行行为和实行的共同意思,就可以肯定过失共同正犯的存在,而不必拘泥于是否存在故意的通谋。例如大塚仁先前站在犯罪共同说的立场上否定了过失共同正犯,但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度{5}。当然,这些观点仅仅承认过失共同正犯。同样,持行为共同说的也存在反对过失共同犯罪,而仅仅承认过失共同正犯的情况{6}。因此,过去“古典学派——客观主义——犯罪共同说——否定过失共同犯罪”与“近代学派——主观主义——行为共同说——肯定过失共同犯罪”的定式已经不复存在,各种共犯本质的学说已经互相混同,单纯依靠传统学说的立场来评价过失共同正犯已不再恰当。
  总而言之,从表象上看,“过失共同正犯”的争议是犯罪共同说和行为共同说的对立;但从价值层面上考察,则是刑法主观主义和客观主义的对抗,是社会保护机能和人权保障机能的调整。肯定论者从刑法社会保护机能出发,根据社会实践发展的需要,试图对传统的共同犯罪理论进行调整,与时俱进,具有非常的现实意义;否定论者则以更好地保护公民的基本人权为视角,立足于传统的犯罪构成理论,强调刑法的主、客观一致性,严格限定共同犯罪成立的范围,以抑制刑法的扩张性和任意性,实现罪刑法定的基本精神。正因为如此,犯罪共同说与行为共同说已从绝对的对立走向相对的混同,德日刑法中越来越多的过失共同正犯的判例提醒我们,对过失共同正犯的理论考察不能拘泥于简单的学派之争,更应关注理论背后蕴涵的刑法精神。
  二、我国确立过失共同正犯之理论障碍
  (一)规范否定说
  “过失共同正犯”是否违反我国刑法的明文规定?要确立过失共同正犯之理论,首当其冲的阻力来自于“规范否定说”。即立足于实定法的文字内容,认为如果刑法条文排斥过失的共同犯罪形态,那么过失共同正犯就丧失理论探讨的意义{7}。但是,如果什么都以“法律已有规定”为由来排除争论,桎梏学界的探讨,无视实践的需要的话,法律的生机就停止了,这是典型的法典教条主义。立法缺陷并不妨碍理论研究,相反,理论研究为立法奠定了理性基础。我国刑法要实现由“实为”的注释层次到“当为”的论证层次的飞跃。刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义,而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性。
  旧中国刑法关于过失共同犯罪的规定,经历了由全面肯定(1912年)—部分肯定(1928年)—全面否定(1935年)的过程。这一立法变迁本质上就是新派与旧派的交锋,是客观主义和主观主义的对抗。时而新派占据上风,时而旧派拔得头筹,但终因两说各有利弊,立法者采取了一种模糊的办法来协调这种争论,于是从明文规定承认过失共犯的各种类型(包括过失帮助犯、过失教唆犯)到仅明确承认过失犯的共同正犯再到取消相关的规定。这样的做法就使各派的见解都不存在直接的立法障碍,同时也意味着赋予刑事司法更大的灵活性。虽然不能说这样的做法是最好的,但当时却不失为一种较明智的权宜之计。但是根据新中国成立后的两部刑法典(即79刑法和97现行刑法)的立法例,我国刑法把共同犯罪严格限定在故意犯罪之内,排除了过失犯罪构成共犯的可能性。因此,试图从传统共同犯罪的解释论上肯定过失共同正犯几乎不可能。
  这方面,德日刑法的经验值得我们借鉴。《德国刑法典》第25条之二规定,“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。”第26条规定,“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯,对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条之一规定:“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的是帮助犯。”可见德国刑法不承认教唆犯、帮助犯有过失,但对共同正犯未置可否。《日本刑法典》第60条规定共同正犯.“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”第61条教唆犯,“教唆他人实行犯罪的,按照正犯论处。教唆教唆犯的,亦同。”第62条从犯,“帮助正犯的是从犯。教唆从犯的,按照从犯论处。”从条文看对过失共同正犯也没有明确的排斥。
  应该说.在过失共同正犯的成立问题上,德、日两国的立法例——空白例

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999.293.
{2}黎宏.日本刑法精义(M).北京:中国检察出版社,2004.216.217.
{3}林亚刚.犯罪过失研究(M).武汉:武汉大学出版社,2000.257.
{4}李海东.日本刑事法学者·上(M).北京:法律出版社、日本:成文堂,1995.312.
{5}马克昌.比较刑法原理(M).武汉:武汉大学出版社,2002.648,675.
{6}蔡墩铭.刑法总则论文选集(C).台北:五南图书出版社,1984.578.
{7}童德华.规范刑法原理(M).北京:中国人民公安大学出版社。2005.304,307.
{8}高铭暄,马克昌.刑法学(M).北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.170.
{9}(日)大冢仁.刑法概说·总论(M).北京:中国人民大学出版社,2003.253.
{10}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社.1999.504.
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