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【期刊名称】 《河北法学》
犯罪构成的定量因素论纲
【英文标题】 A General Study of the Quantitative Elements of Crime Constitution
【作者】 王志祥【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪构成;定量因素;数额;情节;目的
【英文关键词】 crime constitution;quantitative element;amount;circumstances;purpose
【文章编码】 1002—3933(2007)04—0087—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 87
【摘要】

犯罪构成的定量因素的存在具有必然性。定量因素的类型包括数额、情节以及目的犯的目的。以犯罪构成的定量因素为标准,可以将其本犯的既遂形态分为数额犯、目的犯和情节犯。

【英文摘要】

The existence of the quantitative elements of crime constitution is inevitable.The quantitative elements include such categories as amount,circumstances and purpose of absichtsdelikte.In accordance with the quantitative elements.the accomplished patterns of the fundamental offense can be divided into offense of amount.absichtsdelikte and offense of circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.120682    
  
  

一、犯罪构成定量因素存在的必要性

犯罪构成的定量因素[1],是指犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素。犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体认,只有质与量的统一才能表明某一行为的性质,达不到条文规定的行为的质和量的要求,一个行为就不能被认定为犯罪{1}。因此,我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵犯法益的质的构成要件要素与表明行为侵犯法益的量的构成要件要素的有机统一{2}。表明行为侵犯法益的质的构成要件要素决定具体犯罪的罪质。如在故意杀人罪中,主观方面的杀人故意与客观方面的非法剥夺他人生命的行为、他人死亡的结果就属于决定故意杀人罪罪质的因素。而表明行为侵犯法益的量的构成要件要素则是在表明行为侵犯法益的质的构成要件要素具备的前提下,表明行为对法益的侵犯程度的要素。表明行为侵犯法益的量的构成要件要素也就是犯罪构成的定量因素。这类因素虽然不影响具体犯罪的罪质,但由于其反映行为的社会危害性程度,因而会影响犯罪的成立。那么,在犯罪构成中为什么会出现关于定量因素的规定呢?

首先,犯罪构成的定量因素是刑法谦抑原则的具体体现。“刑法所具有的、保护法益的最后手段的特性被称为刑法的补充性;刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性;即使现实生活中已发生犯罪,但从维持社会秩序的角度来看,缺乏处罚的必要,因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑主义。谦抑主义是刑法解释的原理,同时又是犯罪化即刑事立法的原理。”{3}谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑性具体包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性两个层面。犯罪范围的谦抑性意味着国家刑罚权的行使应限于必要的干预,其具体表现为:对于某种危害社会的行为,国家只有在动用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,刑法才能作为最后的手段进行干预,亦即通过刑事立法将其予以犯罪化,并进而通过相应的刑事司法活动加以惩治。这正如我国台湾学者林山田在分析刑罚的必要性原则这一刑罚的基本原则时所言:刑罚的界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时,则务必放弃刑罚的手段{4}。显然,立法者通过在刑法分则具体犯罪的犯罪构成中设置定量因素,就可以将那些社会危害性尚未达到刑事可罚程度的、不需要刑法加以干预的行为排除在犯罪的范围之外,以实现刑法谦抑的目的。

其次,犯罪构成的定量因素是我国刑法对轻微危害行为实行出罪化所采取的措施。对于轻微危害行为如何作出反应是现代世界各国刑法均不可回避的问题。从刑法谦抑、诉讼效益以及改造被告人的角度看,不可能、也没有必要将轻微危害行为作为犯罪处理。因此,对于轻微危害行为实行出罪化便成为各国刑法面临的一个共性问题。在绝大多数国家,对于轻微危害行为的出罪化采取的是“立法定性、司法定量”的模式。这种方法的具体内容是:立法者在界定犯罪时,只对行为性质进行考察,不作任何定量限制,犯罪构成中不包含数量要件。但在司法实务中,轻微行为特别是极轻微的行为也不认为是犯罪{5},如日本采取的就是这种模式。以盗窃罪为例,日本刑法对盗窃罪罪状的规定是“盗窃他人财物”,这一规定对盗窃罪的成立显然没有提出数额上的要求。从表面看,凡是盗窃他人财物的行为,无论数额大小、情节如何,从有罪必罚的角度而言,均应作为犯罪处理。但是,日本的司法实际情况却并非如此。据有关资料反映,仅1999年日本因盗窃被检举的人数为172,147人。其中,由警察机关以轻微罪处理的人员32,759人,检察机关以不起诉处理的有22,380人,请求公判的3l,535人,送至家庭裁判所的85,473人。换言之,由检察机关处理的人数是22,380人,其他116,008人由法院处理。在这116,008人中,被简易裁判所和地方裁判所判处惩役的有15,337人,其他100,671人均未被判处刑罚{6}。由此可见,虽然立法对盗窃罪的成立没有提出数额上的要求,但司法实务实际上对盗窃罪的成立是存在数额要求的。司法实务对盗窃罪的成立提出数额要求的理论根据是可罚的违法性。这种理论认为:“违法性是一个具有量和质的概念,只有量上达到一定的严重程度,并且在质上应当受到刑法上的制裁时,才存在可罚的违法。缺乏可罚的违法性,应该被区分为两种情形:一种是缺乏可罚的违法性就不符合构成要件;另一种是虽然符合构成要件,但是存在可罚的违法性阻却事由,使违法性停留在不可罚的程度。”{7}可罚的违法性理论将符合构成要件但不具备一定程度危害性的行为排除出犯罪圈,为形式主义的构成要件理论注入了更多的实质内容。与“立法定性、司法定量”的模式相适应的是,日本刑法采取分立式来处理刑事违法行为类型与其他违法行为类型的关系,即两种行为类型之间不存在交叉重合关系,若某类型行为被规定为刑事违法,无论多么轻微,也不会因其程度而转变为一般违法,反之也是如此{8}。这样,在立法上不对具体犯罪的构成要件规定量的因素,也不至于混淆刑事违法与其他违法的界限。

与绝大多数国家不同的是,中国等少数国家的刑法对于轻微危害行为的出罪化采取的是“立法既定性又定量”的处理模式,即不仅对行为的性质进行考察,而且对行为所包含的数量进行评价,是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪以及构成何种形态的犯罪具有重要意义。我国1997年刑法13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”上述规定中,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”就是但书的内容。但书的基本精神在于通过把定量因素引入到犯罪概念当中,限制我国刑法的处罚范围,从而把大量仅具有轻微社会危害性的行为排除在刑法

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的管辖范围之外。为了体现犯罪概念中但书的精神,刑法分则在具体犯罪的罪状部分自然不可能只对具体犯罪构成要件的定性因素作出规定,而是设置了大量的定量因素,以便反映行为的刑事可罚程度,并将那些形式上符合具体犯罪构成的定性要件但其社会危害性尚未达到刑罚处罚程度的行为排除在犯罪的范围之外,“否则势必将所有符合具体构成要件定性因素的社会危害行为都纳入到‘犯罪’范畴中,从而导致总则‘一般犯罪’与分则‘具体犯罪’的冲突”{9}。1997年刑法分则修改的目标之一就是,“通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性,即在分则条款里既体现犯罪的定性因素,又包含犯罪的定量因素。”{10}另外,就刑法分则具体犯罪的罪状中不包含定量因素的犯罪(如故意杀人罪、抢劫罪等)而言,也不可能完全脱离量的评价而认定其犯罪的成立。根据刑法总则的规定对刑法分则具有普遍的指导意义的原理,在判断某一行为是否符合刑法分则所规定的不包含定量因素的犯罪构成时,显然不能排除总则中但书规定发挥指导作用的可能性,否则,便会使但书规定形同虚设。如果某一行为符合但书规定,就可以认为该行为的社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度,其不可能符合刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件,进而将其排除在犯罪的范围之外。与“立法既定性又定量”的模式相适应的是,中国刑法采取交叉重合式来处理刑事违法行为类型与其他违法行为类型的关系,即刑事违法与一般违法之间,依据行为程度划分违法类型{8}。从法的体系上看,我国刑法分则规定的诸多犯罪行为与其他法律所规定的一般违法行为在类型上存在众多重叠之处。一种行为类型由于社会危害性程度的不同,就既可能属于犯罪行为,也可能属于一般违法行为。这样,立法上不在具体犯罪的犯罪构成规定定量因素,就会混淆犯罪与一般违法行为的界限。比如,对于寻衅滋事行为,如果不在刑法293条关于寻衅滋事罪的规定中对具体的行为方式附加情节恶劣、情节严重这些定量因素的限制,就不能将违反治安管理的寻衅滋事行为排除在寻衅滋事罪的范围之外,从而抹煞刑法与治安管理处罚法在处罚范围上的区别。

最后,犯罪构成的定量因素的存在与我国的犯罪构成理论是相吻合的。在以德、日为代表的大陆法系的刑法理论中,通说认为,所谓犯罪就是符合犯罪构成的、违法且有责的行为,即具备构成要件该当性、违法性、有责性的行为才能被认定为犯罪。这样,犯罪构成就是与违法性、有责性并列的犯罪成立条件之一。也就是说,行为符合犯罪构成并不是成立犯罪的充分必要条件,因此也就不能最终决定行为是否负刑事责任的问题。构成要件符合性解决行为在形式上是否符合刑法分则各条规定的构成要件的问题。在肯定行为符合构成要件之后,再从实质方面考量行为的法益侵害性。由于构成要件符合性与违法性具有密切联系,因而在违法性判断阶段,通常只需要考虑违法阻却事由是否存在的问题。在不存在违法阻却事由时,就认为行为具备违法性。最后再考虑行为人主观上是否有责任。在肯定责任存在之后,就可以最终认定犯罪的成立。可见,这种三要件递进式的犯罪成立理论体系分阶段、分层次地解决犯罪认定中形式判断与实质判断、客观判断与主观判断、定性判断与定量判断的问题,最终达到形式与实质、客观与主观、定性与定量的统一。这样,在以德、日为代表的大陆法系的刑法理论中,不在刑法分则所规定的犯罪构成中规定定量因素,也不会引起什么问题,因为定量判断的问题可以留在违法性阶段通过实质的违法性或者可罚的违法性理论予以解决。这正如有的学者所指出的:“德日刑法分则中的具体罪状只需对具体犯罪构成要件的事实作出类型化表述,发挥设置具体犯罪‘样态’与‘规格’的功能,而违法性的价值评判则是具有构成要件该当性之后才予考虑的问题。”{11}而且,“将实质的要素纳入构成要件的话,就使构成要件的外延不明确,反而有损构成要件的保障机能。”{12}在我国刑法理论中则不是如此。

在我国通行的四要件犯罪构成理论的背景下,“犯罪构成”一词是在犯罪成立全体条件的意义上使用的;行为符合犯罪构成是成立犯罪的事实根据,从而能够最终解决是否负刑事责任的问题。我国的犯罪构成模式是一种综合的、不分层次的模式,这种模式对行为的形式违法与实质违法、客观方面与主观方面、定性问题与定量问题进行同步的、一次性的评价,从而“一步到位”地实现了形式与实质、客观与主观、定性判断与定量判断的统一。由此决定,我国刑法分则中的犯罪构成应当反映出行为的社会危害性已达到应当追究刑事责任、应受刑罚处罚的程度;我国刑法分则对犯罪构成的描述,应当是定性描述与定量描述的统一。“我国刑法分则中的基本罪状不仅仅是对具体犯罪构成要件的事实作出类型化的表述,起着奠定具体犯罪‘轮廓’与‘模型’的功能,同时还承担着体现社会危害性的价值评判功能(当然,其须与总则的规定共同承担和体现)”{11},“因此,立法者除了在那些仅凭具体构成的定量要件就足以反映行为的社会危害性已达到应受刑罚处罚程度的基本罪状中不需再附设定量要件外,其他基本罪状都必需附设定量方面的要件。”{9}

二、犯罪构成的定量因素的类型

理论上一般认为,我国刑法中犯罪构成的定量因素包括数额和情节两大类{

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【注释】                                                                                                     
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