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【期刊名称】 《河北法学》
商事通则构造论
【英文标题】 On the Structure of General Principles of Commercial Law
【作者】 刘云升【作者单位】 河北师范大学
【分类】 商法【中文关键词】 通则;商事通则;商事通则结构;营业
【英文关键词】 general principles;general principles of commercial law;structure of general principles of commercial law;business operation
【文章编码】 1002—3933(2007)04—0106—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 106
【摘要】

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式。它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规。民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构。现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下。实现商法—部的协调和统一。

【英文摘要】

The generAL principle is the functional description of the basic law.it lies with the general rules governing the sector as a whole law but it is not exist a specific model.It still belongs to the codification of laws forms,rather than simply legislation General principles of civil law to the general principles of commercial law of development has provided valuable experience,but commercial features a commercial decision not copy the structure of the general principles of civil law.Modern commercial value of their commercial decisions of general clauses must act tO the general rule as the main content,and only to acts defined as commercial business practices around business rules arrangements the structure of general principles of commercial law can resolve commercial application of the problem,and to overcome shortcomings in commercial code of Civil law,and in the framework of the combination of civil and commercial codes,to achieve commercia:internal coordination and unity.

【全文】法宝引证码CLI.A.120673    
  
  

在我国现行法律中,以“通则”命名的只有《民法通则》,然而在它颁行的20年中,对于“通则”是单行法还是法律的编纂?是从法的渊源上还是从法的功能上理解“通则”?它的体例是既定的,还是随意的?学界少有问津。随着民法典立法步伐的加快,大陆法系“民”在先、“商”紧随的立法惯例,使商法学者们按捺不住商事统一立法的冲动,要求制定商事通则的呼声渐劲。民法学者们对此反应冷淡,与商法典论者遭到的反对声相比形成极大的反差。似乎人们已经达成了某种共识,商事通则可以在民商合一的模式下存在。这多少还是令人担忧的,因为在对“通则”一系列基本问题缺乏深入研究的情况下,以中国民法通则与外国民法典之间的差异,设想中国的商事通则与外国商法典之间的差异,而为商事通则定性、定位,总不能算是一种科学的态度,商法自有商法的特点。商事通则应当包括哪些内容、以何种结构表现出来,还需学界广泛的探讨,本文略表粗浅认识。

一、对商事通则的一般认识

立法者极少以“通则”命名法律文件,或许是因为此种立法体例与立法所追求的稳定性、明确性存在矛盾,只因现实急需而立法准备又不足,迫不得已采取的权宜之计。由此也导致没有一本法学工具书愿意收录它,在立法学著述中也是难觅其踪,以致让我们怀疑它是不是符合规范的法律名称[1]。然而,在许多著述中均将“通则”与“一般性规则”联系起来。《辞海》对“通”的解释有十五种之多,其中有三种意义或许支持了这种联系:(1)普通,一般。如通则、通例;(2)通“同”,共同;(3)贯通{1}。因此,“一般”、“共同”、“贯通”成为学者们描述通则最常用的词汇。

民法通则……对民事活动中应当遵循的基本原则和共同规则作了一般概括。内容对各类民事关系具有普遍适用性,对各单行民事法规具有统辖作用。”{2}

民法通则……内容较传统的民法总则广泛,不仅概括了民法总则的基本内容,而且对现实生活中亟待解决的某些具体民事问题作了规定。对于各类民事关系具有普遍适用性,对于各单行民事法规具有统辖作用,……具有类似于民法典的地位。”{3}

上述两个解释与民法通则的实际状况并不相符。民法通则中并不存在适用于各类民事活动的共同规则,至少代理的规则不是适用于所有民事活动的。民法通则的内容也不是对各类民事关系都具有普遍的适用性,只能说各类民事关系在民法通则中应当能够找到与之对应的一般性规则。而这些一般性规则也是各单行民事法规中的最具普遍指导意义的规则。上述解释认为民法通则对于各单行民事法规具有统辖作用,笔者是认同的。民法通则虽然区区156条,但是涉及了传统民法的各个方面,属于分则部分的民事权利和民事责任有62条,这些条款对于此前已经实施的《经济合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《商标法》、《专利法》确实有统辖作用。通则中属于传统民法总则的内容共70条,尚未占到通则的一半内容,说明通则远远不是总则的一般扩张。

参加《民法通则》立法活动的江平教授认为,《民法通则》中的“通”字有三层意思:“它不仅包含总则的一般规定,而且还包含分则的一部分内容……它是民事立法的原则规定……它是调整横向财产关系的基本法”{4}。显然,通则也包含传统法典中分则的内容。

“通则”的字面意义以及学术上对“民法通则”的解释,对商法学者把握商事通则的性质必定产生影响。

王保树教授认为,商事通则是指调整商事关系的一般性规则;它指导单行商事法律的适用,但它也是一种单行商事法律,只是功能不同;在功能上,通则对于单行法律具有“通”“统”“补”的作用,即商事通则中的一般性规则应当是调整商事关系的共同性、统率性的规则,并弥补其他单行商事法律规则的缺漏。它的内容以国外商法典“总则”的内容为基础,再根据需要规定单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则;在结构上,通则不必追求法典式的系统性和逻辑性{5}。

范健教授一贯坚持制定商法典,认为如果将商法典降格为商事通则,它只需就商事法规的共性问题作出总括性、一般性、原则性规定即可{6}。

雷兴虎认为,商事通则是商法部门的基本法,它的功能是统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则{7}。

任尔昕认为,商事通则是一部指导、协调和规范各商事单行法的一个总纲性的法律,但是这个总纲不能坚持“宜粗不宜细”的思想,而应有司法上的可操作性,通则的内容除了共通性的商事规则外,还应该包括不宜以商事单行法规定的具体商事制度{8}。

结合上述学者们对于民事通则和商事通则的解释以及民法通则的立法现实,笔者以为,对于通则的认识涉及到三个方面:性质、内容、功能。具体讲,其一,通则是部门法中居于统率地位的基本法,因此通则必须明确本部门法的调整对象,必须全面地反映部门法调整的领域。其二,通则的内容由一般性规则构成,但是一般性规则并非只存在于总则中,分则也有一般性规则。分则中的一般性规则是对单行法规内容的抽象,其中包含了单行法规中反映某些制度本质的一般条款,民法通则中对民事权利和民事责任的规定即是如此。所以通则仍然属于部门法规的编纂。其三,通则是法的功能性名称,人们习惯于以通则与法典作功能上的比较是不合适的。通则与法典都具统率单行法的作用,如果说法典的内容较通则更加详尽,法典包含单行法的具体规则,而通则只包含一般规则,也只是以大陆法系的民法典与中国的民法通则比较得出的结论。随便翻阅任何一个国家的宪法典,我们就会发现无论从结构的安排,还是从内容的详尽程度,以及条文的表达方式上看,根本就不符合以大陆法系民法典为考察对象得出的“法典”的标准,即所谓“要将某一法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系”{9}或“要求条文的含义必须广泛到足以调整与社会所能产生的某种现象有关的所有问题”{10}。为什么不把宪法典称为宪法通则呢?我们只能认为不同的法律部门并无一致的法典或通则的标准。

基于以上认识,商事通则作为商法部门的基本法,既然要起到统率商事单行法的作用,涵盖商事法的各个领域,不仅要包含大陆法系商法典总则的内容,而且应当将商事单行法中的一般规则纳入通则,因为大陆法系商法典的总则部分根本不包括商行为的规定[2],而规定商行为的单行法如保险法谁敢欺负我的人信托法、信贷法、运输法、证券法等等,难以抽象出适用于它们的共同规则。所以商行为制度的一般规则,只能学习《民法通则》对民事权利和民事责任的处理方式,由各单行法规中的一般规则构成,方能起到统辖单行法规的作用。总之,民法通则的立法经验可以指导商事通则的制定,同时商事通则也必须能够结合单行立法的实际,合理地确定应有内容和结构安排。

二、《深圳经济特区商事条例》结构之检讨

深圳经济特区商事条例》(以下简称《深圳条例》)于1999年6月30日颁布,2004年4月16日修订。《深圳条例》共8章65条,依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员(经理人)、代理商、附则。《深圳条例》原名称为《深圳经济特区商人条例》,其基础是中国社会科学院《深圳经济特区商人条例(讨论稿)》。讨论稿包括总则、商人、商人登记、商号与营业、经理和其他商业雇员、代理商和商行为(一般规定),共7章51条{5}。王保树教授认为“实际上,它(指建议稿)已是一个‘商人条例’为名的“商事条例”{5}。是否因为其中有一章为“商行为”而应该易名,王教授未作进一步说明。但其观点还是表明“商人条例”与“商事条例”应该是有区别的。然而,最终公布的《深圳条例》由“商人条例”易名为“商事条例”却将“商行为(一般规定)”一章去掉了,只在第二章“商人”之第5条中保留了“商行为”的定义,即“本条例所称商行为,是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其服务的行为。”{11}可是统览《深圳条例》难以找到一条商行为规则与该“商行为”的定义相对应,如此一来,《商事条例》回到原来《商人条例》的名称上才名副其实。

民法典制定过程中,存在“人法”“物法”之争,争论的焦点在于“人格权”是独立成编还是作为民事主体制度的构成部分纳入总则?这一结构性变化被学者认为反映立法者对于人格权制度在整个民事制度中地位的不同态度{12}。“结构是比文字说明更大的意义包含者”{13}。由此我们联想到商事通则的制定问题,商事通则是制定成“人”法抑或“事”法呢?如果按照《深圳条例》的体例安排,通则就是典型的“人”法即主体法,果如此,人们会对制定商事通则的必要性产生怀疑。因为我国目前对于商主体的立法相对是完备的,既有针对商个人的立法,也有针对商合伙、商法人的立法,各类商主体的登记制度也是健全的,已经能够满足对商主体予以法律规制的要求。尽管其中的一些条文已经过时,但在适用上并未给管理机关带来诸多不便。范健教授就认为,商主体制度即使没有集中立法,仅靠现行的诸多单行法规也能够得到较为合理的规定{14},如果顶“商事通则”之名行“商人通则”之实,则果如有些学者所批评的那样“是对已有立法的简单重复,对立法资源的浪费”{15}。

另外,民法典的主体制度已经为商主体制度提供了基本规则,“原则上不应以主体不同来区别民法与商法。”{16}商主体确实因为在交易当中基于经济实力、特殊的技能和熟谙专门知识而应当尽到更多的注意义务和责任,尤其是对于其雇员和其他利益相关者的责任,但是我们不能否认,商人如果离开了特定的关系——商事交易关系,并不存在基于其身份的固有特质而与民事主体区分开。“商主体独立化主要原因乃在于其所实施的营业行为的特殊性,要求以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在于运作”{6}。

否定商事通则制定为商主体法或以商主体规则为核心的理由还有以下几点:

1.现代商法的主要内容是商行为规范。被人们广泛称为现代商人法的国际商法就是有关国际贸易的条约、公约、国际贸易惯例等行为规范构成,并不包含主体制度{17}。而现代商法的代表《美国统一商法典》仅对“商人”概念予以定义,除第一编总则、第十编生效日期与废止、第十一编生效日期与过渡规定等有关法典的适用和相关术语解释的十数条规定外,其余八编内容均为商行为规则。大陆法系以商人法而闻名的德国近代商法典,也不是以商主体法为核心,只是以商人的概念为立法基础,以确定商法的适用范围,商行为一般规则仍然为独立的一编存在。而修订之后现代德国商法以“商事经营”作为确认商人的标准,“从事经营活动的人即为商人”{18}“不管行为人经营的是何种类型的经营行为,也不管其规模如何,只要属于商事经营行为,就可判定为商人。”{19}从德国新商法变化看出,不是商人,而是“营业”行为主导着商法的逻辑。“现代商法总的趋势是弱化商人的规定,不再以专门的篇章来规定商人。”{20}

2.商法的价值由商行为法体现。交易安全、交易效率和交易公平,被公认为商法的三大价值目标{21},而提高交易效率乃商法之最高价值追求。商主体制度至少在我国主体制度中主要体现交易安全价值,尤其是保障交易相对人的安全,如公司法中的资本三原则,合伙法中的连带责任制度等等。虽然主体制度的完善也是为了资本运作效率的提高,但终究要依赖商行为实现。而商行为规范则直接为商法价值的实现服务。如现代各国商法实践中对各类有价证券格式化的要求、交易形态及交易客体的定型化、短期时效主义等等,无不围绕商法之效率价值展开。而商行为规则中对商行为外观主义、信息披露制度、严格责任制度又保障了商法安全价值的实现,商法的交易公平价值则应该与商主体制度没有联系,专门针对商行为而言。

3.商行为法集中体现商法的特征

张国键先生所著《商事法论》可以称为大陆商法学者的启蒙教科书,该书将商事法的特质归纳为六个方面:公法性、技术性、国际性、营利性、协调性、进步性{22}。不难看出,上述特征除公法性集中体现商主体法特质之外,其他则为商行为法之特质。大陆学者对于商法特征之表述各异,营利性、技术性、发展性(进步性)等特征为大多数学者认同{14}。无疑这些特征是商法区别于民法的基本特征,立论基础则是商事行为与民事行为的区别,而非商主体与民事主体的区别。

商法的营利性只能是针对商行为规则而言,直接以商行为的营利性体现。商主体制度本身的规则并不具有营利性特征,只能说投资人设立商主体的目的乃为营利,这一目的只能通过商行为实现。商法的技术性特征也是应交易安全、效率、公平之需要而由商行为规范体现的,票据法保险法海商法信托法等诸多行为规则的技术性规范,乃凭借商人们在交易实践中的不断探索,基于精确、缜密的逻辑思维,顺应商事交易现代化、科技化的要求而精心设计。

商法的发展性(进步性)特征乃针对商行为制度而言。拉德布鲁赫指出:“贸易交往不仅对个别消费者,而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命,”{23}作为商法的调整对象,商事交易关系随着商品经济的发展和社会经济形势的变化而不断更新,商法也必须随之而发展,正如学者所言,“商事法则,尤不能不随着时代潮流与社会经济发展之趋势,而力求进步。”{22}商法因此而成为一个最具活力的法律部门,这一活力来自于商行为法而不可能是商主体法。主体制度也应该适应市场交易行为的变化而不断完善,但它是相对稳定的。只有不断完善商行为法制度,才能保障商法不被商事实践所抛弃,避免重蹈法、德商法典的覆辙。

基于以上考虑,本文认为商事通则不能采用《深圳条例》的立法结构,尽管商主体制度在决定商法适用和商法立法目的上有一定意义,但商行为规则应当占据通则的核心位置。

三、对几种商事通则理论设计的评析

江平教授主张依照民法通则的模式制定商事通则,商事通则应包括商事活动原则、商事权利(包括商业名称、商业信用、商业秘密等)、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业、商业账簿、商事行为、商业代理(包括内部代理人代理以及外部各种销售代理,如独家代理)等内容{24}。江平先生仅对商事通则应当涵盖的内容作了大致的概括,未对商事通则的结构作逻辑上的安排。

王保树教授认为“商事通则的结构应以总则为基础,以商人与商行为两个基本概念为核心,分别规定商人基础制度及其相关制度、商行为基础制度及其相关制度,并对法律责任作出规定。”{5}因而将商事通则设计为三个部分:总则、商人和商行为。“总则”部分包括:商事通则的目的条款、商事通则的适用范围、商事通则所采用的原则,以及调整商事关系的规范的适用顺序。“商人”部分包括商人概念、商人资格与分类。“商行为”部分包括商行为性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等{5}。该设计模式严格因循商法调整对象的通说,即商法调整商主体关系和商行为关系,内容以大陆法系传统上法典的总则为主体,本文称这一模式为“总则”模式。

另一种极具代表性的结构设计模式是雷兴虎教授提出的,该模式模仿了民法通则的结构。将通则设计为10章,第一章为总则,包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等;第二章为商事主体,包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等;第三章为商事行为,包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章为商事权利,包括商号权、营业权、商誉权和股权等;第五章为商事登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第六章为商会,包括商会的性质、组织运营、职权和职责等;第七章为商事账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等;第八章为商事诉讼时效,包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等;第九章为商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第十章为附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等{7}。还有其他学者与雷兴虎教授的设计相近[3]。本文称这一结构模式为“民法通则”模式。为便于讨论,分述如下:

(一)关于“总则”模式

从内容和结构上看,该模式仍然是以商主体制度的一般规则为核心的立法,理由是:(1)该模式所确立的原则已经表明商事通则仅规范商人的行为。“商人从事商行为应遵守法律、法规,其合法权益受法律保护”;“商人行使权利应遵循公平、诚实信用和权利滥用禁止的原则”;“商人从事商行为,不得侵害其他商人和消费者的合法权益,不得损害社会公共利益。”{5}被商法学界所公认的、基于商事活动的内在要求所确立的原则,如保障交易迅捷、维护交易安全等原则一概不在其中。(2)“商人”部分是通则的主体。在该部分不仅设计了商人的基本制度:商人的概念、商人的资格与分类,而且设计了与商人有关的制度:商事登记;商号;营业转让;商业账簿;经理和其他商业雇员;代理商。基本上将大陆法系商法典“总则”的内容囊括其中,再结合我国现行商主体单行法的现状,“商人”部分则将占商事通则的主要篇幅。(3)“商行为”部分极为薄弱。在该部分仅设计了商行为性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等。既无典型商行为的规定,也无单行商事法律中一般规则的规定。

这一模式与设计者一贯呼吁的制定“健全的商人法”的思路有关。这一思路在《深圳条例》已有所体现,显然出于对我国现行商主体制度的忧虑,即单行法规过于凌乱,商人的身份过于模糊,以至于影响到商人行为的规范{25}。的确,对商主体制度中的共性问题进行集中立法,明确商事能力和商人的类别,对于商主体立法体系的构建无疑是有益的。然而,正如前述,商主体制度的特殊性已经不能作为单独制定一部商事一般法的理由。相反,无论从理论研究的角度还是从司法实践的角度,商行为制度应该成为商事立法的重点,理论上争论不休的商法调整对象问题、商法内部的协调问题,都是集中在商行为上,中国商人所面临的突出问题,也已经从计划体制时代的人格不独立、改革初期的内部组织制度不协调、不规范,发展到现在对国际市场商事规则的生疏,以及因此导致的行为失范。商行为规则的集中立法已是刻不容缓,是需要反复强调的。

商事集中立法必须面对的首要问题是:商法的调整对象。“通则”模式能否合理地解决这一商法上的难题呢?该模式提出“在中华人民共和国境内登记设立的商人和在中华人民共和国境内发生的商行为,都应适用商事通则。”{5}这一表述表面上可以理解为折衷主义立法模式,似乎调整范围界定得已很清晰。其实,还有许多有待澄清的问题。首先,在我国“境内登记设立的商人……适用商事通则”,究竟是指仅适用通则第二部分的商主体制度,还是要包括商人实施的一切行为?其次,在我国“境内发生的商行为……适用商事通则”,是否意味着非商人也可以实施商行为?既然上述原则明确了通则仅适用于商人,为什么要将商人和商行为分开表述?直接表述为“在中国境内登记设立的商人及其实施的商行为,适用本通则”不是更加干脆?

日本是折衷主义立法模式的代表,它的商法典为了明确适用范围,在商主体制度中除了明确商人的定义,还要区分固有商人、拟制商人、小商人对商人定义作补充说明[4]。在商行为制度中,未给出商行为的定义,而是列举绝对商行为、营业(

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【注释】                                                                                                     
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