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【期刊名称】 《知识产权》
我国生物技术专利保护的现状和对策
【英文标题】 The situation of the patent protection of biological technology in china and relevant suggestions
【作者】 郝晓锋【分类】 专利法
【期刊年份】 1996年【期号】 5
【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.187131    
  就生物技术专利保护而言,我国的有关规定主要集中反映在1992年专利法、实施细则的个别条款以及1993年审查指南和中国专利局发布的有关公告中。另外,有关部委(国家科委、卫生部等)规章中也有涉及。同时,我国已加入或准备加入的一些国际公约中,对生物技术专利保护的有关问题也有涉及。
  本文拟结合生物技术专利保护的国际发展现状和趋势,对我国生物技术专利保护的有关立法和实践予以评述,以期从理论上和实践上对生物技术的知识产权保护问题做些初步的探讨。
  对美国、欧共体的生物技术专利保护的立法和实践的研究可以看出,生物技术的知识产权保护问题由来以久,许多问题是生物技术的知识产权保护中所遇到的共同问题,有些则属于生物技术专利保护中的特殊问题。有关国家在解决这些问题的过程中,进行了长期的、有益的尝试,所形成的观点、原则、理论、立法和判例对生物技术知识产权保护,尤其是对生物技术的专利保护,无论对其它国家的有关立法和司法实践都具有重要的借鉴作用。
  一、我国涉及生物技术专利保护的法律和法规
  1.专利法
  根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》,我国对1984年专利法进行了较为重大的修正。
  修正后的1992年专利法直接涉及生物技术的条款为第二章(授予专利权的条件)第二十五条。[1]该条内容为:
  “第二十五条对下列各项,不授予专利权:
  一、科学发现;
  二、……
  三、疾病的诊断和治疗方法;
  四、动物和植物品种;
  五、……
  对上款第四项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”
  从第二十五条的规定来看,我国专利法是将生物技术领域中的动物和植物品种做为可授予专利权的例外予以规定的。也就是说,我国专利法承认动物和植物品种属于专利法概念下的发明创造,但出于种种原因排除在专利保护之外。
  至于第二十五条第一项和第三项,则与第四项不同。它们不属于发明或不属于专利法保护的发明,前者是指第一项“科学发现”,后者是指第三项“疾病的诊断和治疗方法”。
  除第二十五条外,1992年专利法中还有一些条款涉及到生物技术发明,如:第一章“总则”第五条规定:对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利;第十一条第二款:方法专利权延及该方法直接获得的产品;第三章“专利的申请”中,第二十六条第三款规定:发明人在提交专利申请的说明书中应当对发明要作出清楚、完整的说明,所达到的标准是使所属技术领域的技术人员能够实现为准;第六章“专利实施的强制许可”第五十三条关于从属专利的强制许可;第七章第六十条“侵权的定义和补救方法;发明、方法专利的证明”第二款关于“新”产品的制造方法侵权纠纷诉讼中举证责任的转移;第六十二条“不构成侵权的行为”第一项,专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后,使用或者销售该产品的行为不视为侵犯专利权。
  应当指出,我国专利法中除了第二十五条第三项和第四项直接涉及生物技术之外,其他各条款、项应当被视为考虑生物技术专利保护有关问题时的因素,而不应当理解为这些条款是为生物技术专利保护所专设的。只是在讨论生物技术专利保护时,这些条款比其它技术领域更多或更直接地被适用到,或应当特别注意。比如第二十五条中第一项“科学发现”的问题,第五条有社会公德和公共利益的考虑等等。
  按1992年专利法第二条的规定,我国专利法所称的发明创造有三类,它们是发明、实用新型和外观设计。显然,按1992年12月12日批准修订,中国专利局于同年12月21日第3号令发布的专利法实施细则第二条有关三种发明创造的定义,本文所指的生物技术或生物技术发明应属于我国专利法所指的发明专利的保护对象,而不属于实用新型和外观设计。这一点,也可由专利局第二十七号公告关于实用新型专利的保护对象的解释中找到依据。
  值得注意的是,我国专利法直接涉及生物技术保护的第二十五条中,将“动物和植物品种”做为一种特殊的技术领域的发明或产品予以明确列出,说明我国专利法也承认生物技术的专利保护是一类特殊的问题,应予以专门的考虑。从理论上讲,做为保护所有技术领域的发明的专利法,在立法时,并没有必要特别规定某个技术领域的发明享有“例外”的原则或标准,但生物技术发明的特殊性决定了它在适用专利法的一般原则时的特别地位。无论是将其纳入专利法的框架之中,如美国1930年《植物专利法》[2],或是将其排除在专利保护的主题范围之外,如1977年《英国专利法》第1条(3)(b)和《德国专利法》第2条第2项的规定以及《欧洲专利公约》第53条(b)的规定[3]都说明生物技术的专利保护问题应予以特殊地对待。
  从我国专利法的英文文本看[4]第二十五条的“动物和植物品种”以及其“产品的生产方法”与上述国家的专利法和《欧洲专利公约》第53条(b)的含义是相同的。所不同的是,我国专利法第二十五条没有提及有关微生物方法及其产品的专利,在法的其他条款中也未提及,而是反映在专利法的实施细则中。
  2.专利法实施细则
  我国专利法实施细则中,有关专利法第二十五条第四项再无进一步的说明,只是在第二十五条中规定:“申请专利的发明涉及新的微生物、微生物学方法或者其产品……除该申请应当符合专利法和本细则的有关规定外……”申请人应当提交保藏。因此,可以看出,我国专利法对微生物学方法或其产品以及微生物本身是给予专利保护的。这一点与世界上许多国家专利法中的规定是一致的。但1984年专利法仅保护微生物学方法或者其产品而不保护微生物本身。另外,实施细则第二十五条和第二十六条具体规定了微生物品种保藏要求和保藏品种的取得(释放)条件。
  3.审查指南
  审查指南是指导专利审查员、发明人、专利申请人从事专利审查、理解专利法的重要法律文件。它属于专利局制定的部门规章。我国1984年专利法实施后曾有过一部审查指南,但原审查指南过去没有公布,只作内部规章试行。1992年专利法后,专利局对原审查指南进行了全面的修订,现已向社会公开发表。我国专利审查指南中涉及生物技术的内容有多处,对专利法和实施细则中有关内容做了比较详细的解释和说明。它对理解和研究我国生物技术专利保护的原则和规定具有重要的意义。
  4.其它法规
  这部分法规主要涉及用于专利程序的微生物保藏申请、保藏办法、微生物菌种和培养物入境检疫、生物制品管理规定、基因工程管理办法等。
  1985年3月12日中国专利局第八号公告规定,中国专利局委托“中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心”(CGMCC)和“中国典型培养物保藏中心(CCTCC)担负用于专利程序的微生物保藏工作。具体保藏程序依据两中心的保藏办法,我国目前由专利局授权的“保藏机构”即为上述两个。
  1985年9月10日由卫生部、农牧渔业部、中国专利局联合发布《关于用于专利程序的微生物菌(毒)种、培养物入境检疫暂行规定》。该暂行规定中规定:外国申请人向我国提出涉及微生物的专利申请,将微生物菌(毒)种、培养物交中国专利局指定的保藏单位保藏的,应事先由其委托的涉外专利代理机构向卫生部或农牧渔业部办理入境许可审批手续。其他规定涉及审批时间、微生物包装名称、用途等具体要求。该暂行规定的主要是出于安全方面的考虑,以防止境外微生物菌(毒)种流入我国,造成对人、畜、环境的侵害。
  另外,国家科委1986年8月8日发布的《中国微生物菌种保藏管理条例》,1993年12月24日发布施行的《基因工程安全管理办法》,卫生部1993年7月26日发布,同年8月1日施行的《生物制品管理规定》也从不同方面对生物技术发明(主要是微生物学方法及其产品)的有关问题予以规定。
  二、共同问题
  1.发明或发现
  科学发现,是指对自然界中客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术主案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利。获得专利的客体应当是前所未有的,而不仅仅是前所未知的。
  就发明和发现的区别而言,从理论上解释不容易产生分歧,对发现不给予专利保护也是专利法的一项基本原则。我国专利法第二十五条第一项规定:对科学发现不授予专利权。但是,问题在于在具体运用这一原则时会不会引起问题,尤其是在判断生物技术发明时,专利局的审查员是否会以生物技术方法或生物技术方法的产物具有自然属性,这类发明属于发现为由驳回这类专利申请?与这一问题密切相关的是,做为基础研究成果的生物技术发明,如何满足专利保护的条件?
  一般认为,基础研究是以揭示自然现象、规律和特征为目标的科学研究活动,由此而产生的成果,大多属于所谓的“理论成果”。从专利法的角度看,

  ······

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