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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
政府采购案件的法律适用
【作者】 王玫黎【作者单位】 西南政法大学
【分类】 行政法学【期刊年份】 2011年
【期号】 21【页码】 102
【全文】法宝引证码CLI.A.1168012    
  
  对政府采购如何有效规制?这是各国政府都要面临的最重要的问题之一。因为规模庞大的政府采购是一国扩大内需、拉动社会经济发展的重要力量;是引导和促进产业结构优化升级,推动社会科技发展的关键因素;是保护民族产业,促成社会协调发展的有效手段。近些年来,随着我国政府采购事业的大力发展,人民法院受理的政府采购案件也相应增多。实践中,由于政府采购立法的不完善以及政府采购案件的特殊性,人民法院在审理的过程中往往会面临适用法律的困难、认定事实的困惑以及司法审查的尴尬,从而导致了大多数政府采购案件并未得到妥善的处理,人民法院如何高效、公正地开展政府采购案件的审理工作值得我们深入的探讨。
  一、政府采购案件的性质
  (一)政府采购与政府采购案件
  政府采购制度是公共财政体系管理的一项重要内容,对于国内和国际贸易产生着重要的影响。关于政府采购的定义,各国并不一致,国际上没有一个权威的说法。我国《政府采购法》二条规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从以上定义,我们可以把握三个要点:(1)政府采购的实体是各级国家机关、事业单位、团体组织,不包括国有企业;(2)政府采购所使用的资金是财政性资金,包括预算内资金、预算外资金和单位自筹资金;(3)政府采购的对象必须是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的的货物、工程和服务。{1}
  从法律的角度来分析,政府采购具有以下特征:首先,政府采购行为兼具民事行为和行政行为的双重属性。从形式上讲,政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权利滥用的禁止及等价有偿等民法规则。从实质上看,它与普通的民事行为又存在诸多区别:第一,用于政府采购的资金是公共资金,公共资金的使用必须按照法律的规定,要受到严格的预算限制和审计;第二,政府采购是为了公共利益需要,具有非赢利性;第三,政府采购合同的签订要求过程的公开性、公正性和竞争性,这就大大突破了传统的意思自治和契约自由原则,是对传统合同法的一种制度创新。其次,政府采购机构的特定性。采购机构必须是具有公共职能的组织,没有公共职能的社会组织则不能成为政府采购的机构。再次,政府采购活动具有法定性。政府采购活动的法定性决定了政府采购的方式、方法、程序等必须遵守法定的公开、公平、公正的原则,并接受全社会的监督,以保证高效使用国家资金。最后,政府采购资金的公共性。政府采购的资金主要来自于财政拨款和需要由财政偿还的官方贷款。
  我国自1998年全面实施政府采购制度以来,政府采购资金规模呈现不断上升的态势。据有关部门统计,我国政府采购每年的绝对值增长额都在百亿元以上,已从1998年的31亿元增长到了2010年的8000亿元。{2}随着全国政府采购规模的不断扩大,人民法院受理的政府采购案件也逐年增多。在当前我国的司法实践中,基于政府采购行为的双重属性,通常将政府采购合同划分为合同的订立和履约两个阶段,发生在不同阶段的纠纷解决机制也不同。合同订立阶段的纠纷主要是通过质疑、投诉、行政复议和行政诉讼等途径解决;而合同履行阶段的争议主要通过民事诉讼途径解决。以采取招投标形式的政府采购为例,招标行为应当属于邀约邀请,投标是要约行为,定标是承诺行为。以此,将选择采购方式、资格审查、执行采购方式、签订合同四个环节称作政府采购合同的订立阶段,将履行合同、验收、结算、效益评估称作政府采购合同的履行阶段。
  (二)政府采购案件与行政诉讼
  行政诉讼,是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向法院提起诉讼,请求法院对被诉的具体行政行为进行审查,法院在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下,对行政案件进行审理和裁判的活动。{3}政府采购法》五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这一规定,为人民法院对政府采购活动进行司法审查提供了法律依据,同时也赋予参与政府采购活动的投诉人以行政诉权。通观《政府采购法》,明确规定可以提起行政诉讼的情形,只有对投诉处理决定不服或政府采购监督管理部门不作为,换言之,投诉是行政诉讼的必经程序,而根据2004年8月11日财政部门出台的《政府采购供应商投诉处理办法》七条规定,当供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在法定期限内向采购人提出质疑。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复时可以向同级政府采购监督管理部门投诉。从上述规定可以看出,只有供应商在经过质疑、投诉之后,对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,才可以选择提起行政诉讼。此时司法审查的对象并非政府采购合同行为,而是政府采购监督管理部门的投诉处理决定或行政不作为。
  (三)政府采购案件与民事诉讼快醒醒开学了
  民事诉讼,是指以当事人行使诉权为基础,由法院行使民事审判权,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,严格依照法定程序,为解决民事纠纷而进行的各种诉讼活动,以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。{4}对于法院而言,民事诉讼是一个认定事实、适用法律的过程;对于当事人而言,民事诉讼是一个解决纠纷、保障权益的过程。民事诉讼是解决民事权益纠纷的重要形式,是对民事权利进行公力救济的途径。与其他诉讼制度相比,民事诉讼最大的特点在于其诉讼目的是解决民事争议、救济民事权利,其诉讼主体间的权利义务是平等的。我国《政府采购法》四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。据此,对政府采购合同应由合同法进行调整,因政府采购合同发生的争议,应按照合同法第一百二十八条规定,可以通过提起民事诉讼的方式寻求救济。
  二、政府采购案件审理的法律依据
  政府采购案件审理的法律依据,指的是人民法院在审理政府采购案件时所适用的程序性法律规范和实体性法律规范。目前我国政府采购案件的审理依据可分为三个部分。
  第一,法律类。这里指的是狭义的法律,即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。目前规范政府采购行为的法律主要有《招标投标法》和《政府采购法》以及行政复议法、合同法、行政诉讼法中有关政府采购合同、政府采购活动质疑与诉讼的规定。其中,《招标投标法》和《政府采购法》作为规范政府采购领域的基本法,在规范我国政府采购活动、维护国家利益和社会公共利益、保护政府采购当事人各方的合法权益等方面发挥着重要的作用。
  第二,法规类。法规包括行政法规和地方性法规,行政法规专指国务院制定的规范性文件;地方性法规,即指由各省、直辖市以及省政府所在地的市、经济特区和国务院批准较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件,有关政府采购的行政性法规我国没有,地方性法规则比较多,如《广东省实施<中华人民共和国政府采购法>办法》、《深圳经济特区政府采购条例》、《云南省政府采购条例》、《河南省政府采购管理暂行办法》等。这些地方性法规对各自辖区内的政府采购活动进行了严密的规定,特别是细化了政府采购活动的数额标准、采购程序、监督管理等方面内容,使其更具操作性。
  第三,规章类。这里的规章指的是国务院各部委和经过法律授权的地方政府制定的规章。根据《政府采购法》十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。我国目前关于政府采购的部门规章主要集中于财政部发布的一系列文件上,这些文件集中规定了政府采购活动的考核和规范政府采购代理机构资格认定,并贯彻落实了优先采购国货、自主创新产品和节能环保产品的政策要求。这些规章主要有:《集中采购机构设置与管理办法》、《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购代理机构认定与管理办法》、《政府采购供应商库管理办法》、《政府采购货物与服务招标采购办法》、《政府采购咨询专家管理办法》、《政府采购质疑与投诉办法》、《政府采购人员考核与资格认定办法》等。
  在上述所列的规范性文件当中,根据我国立法法的规定,法律和法规是我国的正式法律渊源,可以在审判活动中直接适用。而对于规章的法律效力问题,一般认为,规章是部门行政机关或地方行政机关制定的,对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力,人民法院没有必须适用规章的责任。但规章是法律、法规的具体化,所以行政诉讼法第五十三条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”关于对“参照规章”的解释,《法学大辞典》是这么认为的,“人民法院审理行政案件可以参考并仿照规章有关规定的精神,但不能在法律文书中引用规章的有关条款。参照规章也包含着人民法院对规章的审查。规章作为行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件,在行政诉讼中,人民法院不能以规章为依据审理行政案件,只能参照规章”。{5}在这里,将参照解释为“参考并仿照”,只是参照规章的有关规定的精神,却又不能在法律文书中引用规章的有关条款。实际上就是否定了规章的司法价值。{6}对“参照规章”的解释,笔者认为,在人民法院进行司法审查时,没有法律、法规对相应问题做出明确、具体规定,且通过适当审查的情况下,可依据此种规章处理具体案件。这种审查主要包括以下几方面:一是行政规章所设计的内容是否在发布该规章的行政机关的权限范围之内;二是行政规章的内容是否与法律、行政法规的原则精神相抵触;三是行政规章的制定和发布是否符合法定程序。此外,还应审查行政规章的内容是否合理、是否符合实际情况。当前我国政府采购法律体系建设还处在初级阶段,在法律、法规不健全的情况下,数量浩瀚的部门规章和地方政府规章构筑了我国政府采购法律体系的基础,它们面对的是具体的政府采购行为,是司法和执法中的最直接的依据。因而,在政府采购案件的审理实践中,我们必须充分重视部门规章和政府规章的实践价值,保证我国政府采购制度在良性的轨道上运行。
  三、政府采购案件审理现状及其问题辨析
  (一)法律适用选择上的问题

  ······爬数据可耻

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