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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
数据可携的双重路径探析
【副标题】 以个人数据保护法与竞争法为核心
【英文标题】 Analysis of the Dual Path of Data Portability
【英文副标题】 Focusing on Personal Data Protection Law and Competition Law
【作者】 付新华【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 数据可携权;数据可携;GDPR; 竞争法
【英文关键词】 right to data portability; data portability; GDPR; competition law
【文章编码】 1000-5242(2019)05-0065-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 65
【摘要】

数据可携不仅是个人数据保护法的调整对象,也是竞争法的调整范围。GDPR数据可携权是个人数据保护法下数据可携的典型立法例,包括接收权和传输权;权利主体是自然人,义务主体是所有数据控制者;其权利范围明显异于数据访问权,行使该权利不会自动触发被遗忘权的适用。数据可携权与竞争的关系较为复杂,其对竞争的不利影响可从竞争法下的数据可携借鉴经验。欧盟和美国均已将缺乏数据可携作为竞争法的规制对象。竞争法使企业可以请求数据可携,填补了个人数据保护法只适用于自然人的空白。我国可探索《个人信息保护法》与《反垄断法》下数据可携的双重路径。

【英文摘要】

Data portability is not only the adjustment object of the personal data protection law, but also the adjustment scope of the competition law. The right to data portability of GDPR is a typical legislative example of data portability under the personal data protection law, including the right to receive and the right to transmit; the subjects of the right are natural persons, and the subjects of the obligation are all data controllers; its right scope is significantly different from the right of data access, and the exercise of the right will not automatically trigger the application of the right to be forgotten. The relationship between the right to data portability and competition is complicated, and its negative effects on competition can be learned from the data portability under competition law. Both EU and US have taken data portability as the regulatory object of competition law. The competition law allows companies to request data portability, filling in the gap of the personal data protection law that apply only to natural persons. China can explore the dual path of data portability under the personal information protection law and the anti-monopoly law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278628    
  

引言

数据可携(Data portability)[1]也称数据可携带性或数据可移植性,可促进数据的自由流动和不同应用程序之间的互操作性。2007年美国成立了数据可携项目的非营利性组织,旨在讨论和研究数据可携解决方案。2016年,欧盟《一般数据保护条例》(2016/679)(General Data Protection Regulation,缩写为GDPR)第20条确立了数据可携权(Right to data portability),旨在增强个人数据控制权,促进个人数据自由流动和数据控制者之间的竞争。数据可携不仅是个人数据保护法的调整对象,也属于竞争法的调整范围。欧盟委员会副主席杰奎英·尔穆尼亚曾指出,数据可携是竞争政策的核心,欧盟GDPR数据可携权并不排除竞争法的适用。[2]与国外较为丰富的研究相比,国内对数据可携的研究较少、起步较晚,且缺乏对数据可携权与竞争的关系以及竞争法下数据可携问题的研究。数据可携权与竞争的关系较为复杂,其可能对竞争产生的不利影响,是实施或移植该权利的最大阻碍。因此,我们有必要解析数据可携权的权利内涵与法律适用,探讨其与竞争的关系;分析欧盟和美国竞争法下数据可携的法律适用与相关案例;比较个人数据保护法与竞争法两种路径下实施数据可携的特点与相互关系,探索实现数据可携的双重路径。

一、个人数据保护法下的数据可携:欧盟GDPR数据可携权解析

个人数据保护法下的数据可携权是实现数据可携的重要路径之一。GDPR是世界上首部将数据可携权确立为一项数据权利的立法例。

(一)适用主体

数据可携权的权利主体是自然人,企业无法要求数据控制者提供或传输企业数据,如银行的企业用户无法根据该权利要求银行提供或传输与其相关的数据。数据可携权的义务主体是所有数据控制者,不论其市场力量如何。

(二)权利内容

数据可携权包括接收权和传输权,前者方便数据主体管理和重用个人数据,后者有利于数据主体在不同数据控制者之间自由转移个人数据。数据可携权要求数据控制者以“结构化、常用和机器可读”的格式提供个人数据。第29条数据保护工作组(WP29)[3]指出个人数据将以某种高抽象级别的内部或专有格式提供,要求数据控制者以保留元数据的格式提供个人数据,以便有效重新使用数据,并鼓励利益相关者与行业协会的合作,共同制定一套通用的可互操作标准和格式。[4]传输权赋予了数据主体“无障碍”地将个人数据转移到另一数据控制者的权利。WP29将“障碍”解释为数据控制者为避免或阻碍数据主体或其他数据控制者的访问、传输或重新使用数据制造的法律、技术或财务障碍等,如要求支付费用、数据格式缺乏互操作性、过度延迟或数据集过度复杂及不当或过度的部门标准和认证要求等。[5]因此,“无障碍”意味着数据控制者不能设置上述任何障碍阻碍个人传输数据。

(三)适用条件

首先,所请求的个人数据应是基于数据主体的同意或履行合同的自动处理。该条件排除了数据控制者在其他法律依据下处理个人数据时的数据可携义务。其次,所请求的个人数据应是关于数据主体并由数据主体提供。该条件明确了数据可携权涵盖的数据范围限于由数据主体提供的个人数据,排除了推断数据和衍生数据适用数据可携权的可能。最后,不得对他人的权利和自由产生不利影响。该条件划定了权利的边界。[6]

(四)与其他相近权利的关系

数据可携权的权利范围明显异于数据访问权。数据访问权只能访问个人数据,数据可携权可以接收或传输个人数据。数据访问权访问个人数据会受到数据控制者所选用格式的限制,数据可携权则要求数据控制者以“结构化、常用和机器可读”的格式提供数据。数据访问权涵盖数据范围较为广泛,不仅可以访问原生数据,还可访问推断数据和衍生数据,数据可携权只涵盖原生数据。下跌你应该笑还是哭

数据可携权不会自动触发被遗忘权的适用。数据主体在行使数据可携权后,可继续使用原数据控制者的服务,也可行使被遗忘权,数据控制者不能以数据可携权为由延迟或拒绝履行删除义务。[7]

(五)与竞争的复杂关系

批评者认为数据可携权会阻碍竞争。一是中小企业往往没有足够的财力来履行合规义务,数据可携权会增加中小企业的合规负担、阻碍创新。[8]二是数据可携权可能会损害知识产权和商业秘密,减少公司以分析个人数据提供新服务的动机,不利于以分析个人数据提供服务为商业模式的公司。[9]三是数据可携权通过对企业强行施加数据可携义务的方式对市场进行干预不符合市场规律,不利于竞争和创新。

支持者认为数据可携权可促进竞争。一是数据可携权可解除用户锁定,用户可在不同网络服务之间自由转移个人数据,可促使企业创建更好和更值得信赖的在线环境,也为初创公司和小公司进入由大公司垄断的相关市场创造机会。[10]二是数据可携权有利于数据控制者创造经济利益。数据可携权通过促进个人数据自由流动,使更多的网络服务提供者收集到以往无法获得的个人数据以谋取经济利益。三是数据可携权是市场调节失灵情况下的有效法律干预工具。大多数公司阻止用户转移个人数据的情形不能通过市场自我调节得以纠正和恢复,有必要进行一定的法律干预。正因如此,数据可携权被视为欧盟法律中刺激数据驱动市场竞争和创新的新监管工具。[11]

上述两方的观点说明了数据可携权与竞争关系的复杂性,也提醒数据保护监管机构及法律适用者在解释和适用法律时避免对竞争产生不利影响。数据保护机构可从竞争法下数据可携的实施中汲取一定经验。

二、竞争法下的数据可携:欧盟和美国竞争法规则的适用性分析

大数据时代个人数据的商业价值不断激增,互联网企业滥用个人数据的现象日渐增多,违反个人数据保护法的某些行为也会成为竞争法的调整对象。

(一)欧盟竞争法下的数据可携分析

《欧盟运行条约》(TFEU)第101条和102条是欧盟竞争法的核心。欧盟委员会等制定的竞争法规范、指令、决定以及欧盟法院对相关术语的界定对上述条文的适用具有重要参照意义。[12]根据TFEU第102条,认定企业构成滥用市场支配地位须具备三个条件:

首先,企业具有市场支配地位。一是界定相关市场。欧盟委员会通过审查产品或服务是否可以由类似产品或服务替换来判断产品或服务是否属于相关市场。二是认定支配地位。市场份额是支配地位的重要参考指标,然而,在社交网络等技术密集型市场,具有高市场份额的企业不一定具有市场支配地位。欧盟委员会认为在高度动态的互联网行业,市场份额可能在短时间内快速变化,因此除市场份额外还应综合考量市场动态和产品差异化程度。[13]

其次,企业滥用市场支配地位。TFEU第102条在对滥用市场支配地位的行为作出原则性规定的同时,还列举了掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易等滥用支配地位的行为。其中,拒绝交易源于美国反托拉斯法,是对公司交易自由的限制。必要设施原则是认定企业是否构成拒绝交易的重要原则之一,最初指企业寻求进入并使用港口、机场、铁路等有形基础设施。若网络服务市场中占市场支配地位的企业持有其它企业进入市场必不可少且没有其它方法获得或创建的特定数据,拒绝转移该数据会阻碍竞争对手进入相关市场,可适用该原则支持数据可携请求。[14]

最后,对市场竞争效果影响的判定,对成员国之间贸易和竞争具有现实或潜在不利影响。[15]欧盟委员会对谷歌的反垄断调查案是竞争法下数据可携的典型案例。谷歌限制其企业用户将谷歌在线广告平台AdWords上的数据传输到其他竞争平台,由于重新制作在线广告的成本很高,大多数中小型企业不得不继续使用AdWords平台,从而将其他竞争企业排除在在线广告市场之外。谷歌作为搜索引擎拥有大量个人数据以提供高质量的搜索结果,不与竞争对手分享这些数据,可阻止其它搜索引擎与之有效竞争。欧盟委员会认为谷歌的行为可被视为违反必要设施原则,不利于自由竞争,并禁止谷歌与用户订立阻碍数据可携的排他性合同。为此,谷歌声明将停止限制数据可携的任何成文或不成文限制性条款。谷歌案对于数据可携具有重要意义,其清楚地表明可以通过竞争法使企业实现数据可携。[16]

(二)美国反垄断法下的数据可携分析

美国反垄断法源于普通法,形成了以《


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