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【期刊名称】 《当代法学》
论宪制改革试验的授权主体
【副标题】 以监察体制改革试点为分析样本【作者】 沈岿
【作者单位】 北京大学宪法与行政法研究中心{教授,博士生导师}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 宪制改革试验;监察体制改革;全国人大;全国人大常委会;授权
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

国家监察体制改革触及宪法上“人大+一府两院”国家机构之稳定结构,但暂时并未诉诸宪法修改,称之为“宪制改革试验”或许更为妥当。在“改革突破论”到“重大改革于法有据论”的发展背景之下,此项改革试验的启动必须通过授权获得宪法正当性。由全国人大常委会授权宪制改革试验,无论在宪法文本上还是近五年的政法惯例之中,皆没有规范支持。唯全国人大方可进行此类授权,但其也不得授权改革试验不可变更之宪制,不得授权违反宪法基本原则的改革试验,不得进行“空白支票式的授权”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230785    
  一、争议:全国人大常委会可以授权吗?
  2016年11月初,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《监察试点方案》)。根据该方案,国家监察体制将经历一场深度改革,关键措施是在试点地区“由省(市)人民代表大会产生省(市)监察委员会”,核心目标是整合反腐败资源力量,扩大监察范围,丰富监察手段,建立集中统一、权威高效的国家监察体系。[1]
  随后,2016年12月25日,第12届全国人大常委会第25次会议通过和发布《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(2016年12月26日施行,以下简称《监察试点决定》),明确要求:“试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生。监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生;监察委员会副主任、委员,由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督。”
  于是,这一由最高国家权力机关的常设机关所发布的决定,意味着在试点地区已经提出了一个改变原来国家机构宪法安排的重大方案。现行的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》) 于1982年12月4日通过施行,虽然分别于1988年、1993年、1999年、2004年经历四次修正,但其建立的俗称“人大+一府两院”的国家机构之结构,[2]并未有所变动。而《监察试点方案》、《监察试点决定》明显是要在“一府两院”以外新增一个平行的、法律地位等级相当、同样向同级人大负责的监察委员会。在试点地区的国家机构结构将形成“一府一委两院”的格局。[3]那么,在国家局部地区对根本法安排的国家机构之结构做如此变动,在宪法文本上没有修宪权的全国人大常委会是否有权作出授权试点的决定呢?
  对此,存在肯定和否定两种观点。有的肯定论者认为,全国人大常委会作为全国人大的常设机关,在全国人大闭会期间,有权作出设立国家监察委员会的决定,[4]而且,“全国人大常委会做出授权决定是进行国家监察体制改革的前提条件,也是保证改革合法性的重要制度基础。十八大之后,全国人大常委会已经进行过多次改革试点授权”。[5]也有的肯定论者以《宪法》第67条第21项的兜底条款,即全国人大常委会有权行使“全国人民代表大会授予的其他职权”为依据,认为全国人大常委会是合宪的授权主体。[6]但由于在《监察试点决定》之前,全国人大并未就此给全国人大常委会以专门授权,所以后一观点难以成立。
  针对肯定论的前一观点,否定论者予以的回应是:第一,全国人大闭会期间,全国人大常委会可以行使全国人大部分权力,而无权行使全国人大全部权力;第二,全国人大闭会期间,全国人大常委会若可以行使全国人大全部权力的话,那包括修宪在内的国家所有重要事务,都不需要召开全国人大会议了;第三,重大政治改革要以宪法为依据,不能以全国人大常委会“近年来作出的授权决定的领域和范围”为依据。所以,否定论者主张,“由全国人大授权展开这项改革试点,在宪法学上有合理的解释空间,若由全国人大常委会授权则缺乏合理的解释空间”。[7]
  本文也同意全国人大常委会无权作出《监察试点决定》,只是尝试采取与上述否定论者略微不同的论证路径。一则,国家监察体制改革毫无疑问是一项重大政治改革,但如此定义(define)尚不足以明确其所具有的宪法意义,尚不足以界分通过宪法的重大政治改革和通过法律的重大政治改革,而已有的宪法学概念也不足以特别指向此类具有试验、试点性质的改革。故本文希望明确提出“宪制改革试验”这一概念及其重要性和意涵,作为讨论谁有权作出国家监察体制改革试点授权决定问题的基础。二则,宪法文本解释路径固然重要,且是探讨宪法问题之根本和基础。不过,世界范围内,宪法变迁/宪法变动(constitutional change)常发生在宪法修改(constitutional amendment)之前,且有时穷尽宪法解释也未见得可以给予其合宪性,尤其是有些宪法变迁会因为一种广为认可的宪制惯例、政法惯例之形成而获得正当性。宪法学对此已有诸多讨论。故而,在宪法文本以外,观察全国人大常委会近年来的政法实践,对于解决授权主体问题也不可谓不重要,这是前述肯定论者不能绝对抹杀的路径。
  当然,也有论者提出:“随着‘常委会授权决定’的通过实施,本应收束于全国人大亲自作出授权决定的改革试点预备阶段提前结束;目前,我们已经提前进入了‘改革试点实施阶段’,这一阶段的核心任务是:如何为应对前述问题束体系提供宪法依据”。[8]言外之意,似乎过多聚焦谁有权作出授权决定,已无多大实益。单就决策实效和时效而言,确实如此。但是,本文以为,在改革与法治、宪治紧张关系命题上,作为一个重大共识的“于法有据论”只是初步形成,“于法有据”的法理尚待生长、展开和成熟。若不检视、反省一个偶然形成的授权决定之合宪性,匆匆地接受它、认可它,将其视作以后宪制改革试验可循的先例,恐怕无益于宪法权威、法律权威的真正塑成,无益于依宪治国、依法治国原则之真正落实。
  二、为什么是“宪制改革试验”?
  鉴于《监察试点方案》和《监察试点决定》目前展现出来的局域性改革探索已经触及国家宪制结构的调整,本文在此尝试提出“宪制改革试验”一词,以区别于宪法学上成熟的术语:“宪法修改”、“宪法改革”和“宪法变迁”。在概念区分的基础上,或可辨析此宪法现象与其他宪法现象之间的不同之处,进而找到更具针对性和契合性的宪法约束,并回答“谁有权授权”问题。
  当然,同样的语词,在不同学者的应用之中,可能会有不同的概念化构成。宪法修改、宪法改革、宪法变迁等,也会遭遇类似的命运。为了交流与讨论的方便,本文采用多数学者支持或默认的通说,以展示这三个语词的不同意涵。宪法修改(constitutional amendment)一般是指成文宪法明确规定的、由特定机关和/或全体国民依照严格的程序、对宪法典条文进行的调整、补充。[9]在我国,《宪法》(2004)第62条第(一)项、第64条第(一)款是关于“宪法修改”的明文规定。
  相比较“宪法修改”,“宪法改革”(constitutional reform)一词就没有那么普遍的多数共识。有学者认为“宪法改革是对现行宪法体制的重大变动,实际上超越了修改的范围,是一种创制新宪法的结果”。[10]据此,似乎宪法改革已非宪法修改范畴所能涵盖。然而,也有把“宪法改革”与“宪法修改”基本不作严格区分,可以相互替代的学术立场,当其在讨论中国宪法改革的基本理论问题时,强调应该考虑宪法修改,明确哪些是必须改的、哪些是不能改的,从而“既定元固本,又开拓创新”。[11]
  如果不将宪法修改简单地视为宪法文本在结果意义上的改动,而是将其看作一个完整的宪法改革或变革过程。那么,宪法改革与宪法修改的确不是截然两分的。成功的宪法改革被认为需要经历发出宪法改革的信号、提出宪法修正案、决定宪法改革命运的批准程序、宪法修正案的批准以及巩固这五个阶段。[12]宪法改革可以指向宪法修改,包括一些根本性修改以至于构成制定新宪法的现象。[13]当然,如果再进一步,宪法改革还会被认为无需经过宪法修正亦可完成,[14]这就与“宪法变迁”概念发生牵连了。
  “宪法变迁”的意义射程远超“宪法修改”、“宪法改革”。“宪法变迁”在概念上与“宪法修改”、“宪法改革”的关系,至少有两种认识:一是与后者对立;二是将后者涵摄在内。前一种认识将宪法变迁视为宪法规范的变动形式之一,是指“宪法条文没有发生任何变化,但随着社会生活的变迁,宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果”。[15]它与德国公法学者拉班德1895年的《德意志帝国宪法的变迁》、耶利内克1906年的《宪法修改与宪法变迁》有着脉络上的传承;[16]在我国当下的宪法学界,几乎成为通识。[17]后一种认识则将宪法修改纳入宪法变迁范畴之内,认为宪法变迁主要有三种方式:宪法修改、宪法解释和宪法惯例。[18]但该认识在我国并非主流。抛开概念界定的选择不论,毋庸置疑,宪法的明文修改只是宪法变动的一种形式,更多这种形式以外的宪法变动已被广泛认识到,[19]且不能因为它们并未诉诸正式修宪程序而被径直宣告违宪。[20]
  在梳理“宪法修改”、“宪法改革”和“宪法变迁”这三个既有常用术语之意义的基础上,本文以“宪制改革试验”来指向当下正在进行的国家监察体制改革,主要有以下四点理论考量:爬数据可耻
  其一,如前所述,《监察试点方案》和《监察试点决定》触及《宪法》确立的“人大+一府两院”之国家机构基本架构的变动,称其具有宪制改革的意义,丝毫不为过,也得到众多论者的认同。这一改革,已非自1988年以来经历六次的国务院机构改革可比。国务院机构改革对中国国家治理的影响深远,也被视为“政治体制改革的重要组成部分”,[21]但其仍然停留在宪法框架之下的行政系统改革层面,而对国家机构宪制安排没有任何明显或潜在的变革可能性。
  其二,这一具有宪制意义的改革,并未诉诸《宪法》第62条第(一)项、第64条所确立的宪法修改程序。仅凭这一点,事实层面上,其无法构成具有特定意义指向的“宪法修改”。在规范层面,其目前也不属于应该进行宪法修改的事项。因为此项改革的内容是选择三个地区进行试点,而不是在全国范围内普遍推行。若直接实施宪法修改,必定带来全面的、即时的、“一锤定音”和无回旋余地的宪法改革,这个效果不是当下两个改革文本《监察试点方案》、《监察试点决定》所确定的。尽管未来不排除甚至寓含宪法修改、普遍实施的可能性,但就当下这个时点而言,还只是逻辑上存在的试点后的选择可能性。若认为改革只要触动宪制结构,就“应该”进行宪法修改,以使改革具有宪法上的正当性,那么,就直接表明“宪制改革不允许任何试验”即可。对于一个现行宪法制定于改革开放初期、而在很长一段时期将处于不断变革的国家而言,本文不倾向于这种断然否定、断然闭合的立场,尽管这是可以争辩的。
  其三,此项改革是否可以作为“宪法变迁”来对待呢?前文已揭,在正式宪法修改以外的宪法变迁,通常指向宪法解释、宪法惯例。宪法解释是权威机构对宪法条文的解释,实际改变了其原来的意义,监察体制试点改革显然不属于宪法解释。宪法惯例则是通过承认新的不成文宪法规范、隐然地废止或部分废止、次宪法层面发生变异或者弃用等方式,[22]使得宪法条文实质内容发生变化,即便其仍然保留原貌于宪法典文本之中。可见,宪法变迁概念的形成,虽然注定指向一个过程,而不是一个时刻,但承认宪法条文实质变化的结果。将监察体制试点改革归入“宪法变迁”范畴,一则不能明晰其属于哪一种变迁形式,二则可能还为时尚早。因为,它存在两种可能性:一是最终走向的不是非正式变迁之道,而是宪法修改之道;二是试验失败,宪法变迁并未完成。
  最后,此项改革当然也可以纳入已有的“宪法改革”范畴,也可以称之为“宪法改革试验”。只是,鉴于此项改革涉及国家机构之结构,以及相关的宪法制度,而非直接关乎宪法根本原则、公民宪法权利等的变动——在这些事项上的改革是不宜试验的,故采用了更具聚焦性的“宪制改革”,将其作为“宪法改革”概念之下的子概念,并以“宪制改革试验”来完成对当下监察体制改革的贴切指称。
  三、从“改革突破”到“于法有据”
  必须承认,《宪法》并未对“宪制改革试验”作出明文规定,[23]也就无法从文本中一目了然地得出哪个机构、通过什么程序和形式、在什么范围内可以决定或授权实施什么样的宪制改革试验。如同许多成文宪法国家一样,宪法典文本确认的宪法变动唯一形式就是需要经过严格程序的宪法修改。可以合理推知,《宪法》制定者并不认为,宪法需要为与其文本内容有着——无法通过宪法解释予以调和的——不一致的现实变革试点提供一个规范基础。
  如果承认宪制改革试点是一种审慎的宪法修改的起点,是价值上可欲的,那么,其必然是“试点在前,修改在后”的过程。[24]只要选择了这个过程,改革试点的“合宪性”就会成为一个逻辑上绕不开的难题,除非为此试点宪法已经提供例外的特殊规范基础,使其获得宪法上的正当性。鉴于该特殊规范在宪法典文本中的缺位,是否有可能在前述宪法变动/宪法变迁理论引领之下,在我国自改革开放以来近40年的政法实践中挖掘可供承认的规范呢?这就不得不首先简单回溯一个重大共识——“重大改革要于法有据”——的形成史,因为该共识至少通过执政高层的宣告,结束了一个改革试验无规范可循的时代。
  在1982年《宪法》颁布之前,1978年中国共产党第十一届中央委员会第三次会议作出实行改革开放的决策,改革已经日益成为政治、经济、社会各领域的主基调,改革试点在很多领域广泛推行,且未经试点即普遍强制推行一种公共政策,被认为是1949年以来应该汲取的教训之一。[25]因此,改革、改革试点无疑是一个会长期存在的现象。
  但是,当时,法治的意识还只是初步萌芽,长期以来法律虚无主义的影响,[26]并非朝夕之间可以发生巨变的。而“文革”结束后逐渐复兴的法学,在面对法治内生的遵守法律与法律滞后之间的张力时,也因成长过程必经的肇始阶段,未作出十分成熟的理论贡献。在宪法层面上——尽管张力不限于宪法层面,出现了各据一端的观点。一个是“改革突破论”,即只要改革迫切需要,突破宪法是可以接受的。[27]另一个是“宪法发展论”,即不能以改革为由突破宪法,但是可以丰富和发展宪法的规定。[28]前者所举“突破”例子不一定恰当,却正视现实变迁与宪法之间可能存在的冲突,以“超宪法”的价值为冲突提供规范框架。后者强调宪法的至上性、稳定性,不宜动辄修宪,任何改革可以是丰富发展而不是突破宪法,但其有意无意地回避了现实变迁与宪法之间的裂痕。
  “改革突破论”的后期继承者,就是曾经且迄今仍然搅动宪法学思考的“良性违宪论”。[29]此后,围绕着剧烈变革时代出现的被认为与宪法冲突、却符合更好社会发展目标的现象,大致上出现了“(良性)违宪论”与“合宪论”两种立场和进路。只是两种进路在现实与宪法冲突问题上找到了一个殊途同归的点,即为冲突提供正当化的规范基础,差异只是这个正当基础是在宪法规范体系之外(如是否有利于生产力、有利于国家和民族的根本利益),还是在宪法规范体系之内(如是否符合民主、法治和人权的宪法精神、是否符合这些更高位阶的宪法规范)。[30]
  “改革突破论”、“良性违宪论”近期发展起来的一个分支是再次凸显“改革”为宪法变迁提供正当性的意义,认为制度突破的“试验性变革”本身的形式“违宪”,以及合法性地位的迟迟不予确认,恰是为了维护宪法的相对稳定。改革时代的宪法变迁已经展现“制度突破—推行全国—党的理论(人民根本利益的代表)—宪法文本”的独特理路。改革的试验性决定了宪法文本只能是一种事后的合法性确认。“良性违宪”(或“宪法变通”) 行为在当代中国改革大潮这一特定政治语境下具有合理性。当然,该观点也同意,“宪法中关于国家基本政治秩序的规定和公民基本权利的规定,是整个宪法制度构建的核心所在……任何制度突破,都不能违背,否则就是‘违宪’,而非‘良性违宪’或者‘宪法变通’”。[31]
  诉诸“超宪法”价值、为宪制改革试验提供正当性规范的立场和观点,受到更多法学家的批评。毕竟,它具有一种摧毁、破坏法治的冲动和倾向,对于法治进程尚处起步之时、法律权威尚未完全树立的我国而言,是可怕而又危险的。[32]“事后确认论”虽然揭示了一个规律性的、在保护宪法相对稳定性价值上是可取的事实,也对宪制改革试验提出了不可突破之底线,但其还是无法解决从改革试验启动到事后宪法修改确认这一段“裂痕期”的合宪性规范问题。反观“合宪论”阵营,其提供的以宪法体系内更高位阶规范、为宪制改革试验提供正当性基础的路径,也面临一个棘手的论证难题:宪制改革试验与宪法文本之间发生的、穷尽宪法解释亦无法予以协调的不一致,已经足以构成对民主、法治的损害,[33]称其符合更高位阶宪法规范,绝不是轻易可证成的。
  众说纷纭之间,宪制改革试验的规范基础问题仍然未获满意解决,历史车轮却已经走过了30多个年头。有论者指出,以效率为优先价值的改革时代(以经济改革为主,基本无涉政治体制改革和法治建设),已经进入到需要建设一个公平正义社会的改革时代,需要有一系列制度保障和新的制度安排。[34]2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》),这是中国共产党首次以依法治国为主题所作的党中央全体会议决定,具有重要的历史意义。该决定明确提出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”这一史无前例的郑重宣告,宣布了执政党在“改革与法治”关系上的鲜明立场:改革必须服从法治的要求,在价值序列上改革位于法治之后。
  该宣告之后,迄今为止,在中央层面至少有:全国人大和全国人大常委会的7个文件,国务院和国务院办公厅的2个文件,国务院部门的12个文件,最高人民法院的1个文件,中央军委的1个文件,以及中共中央和国务院发布的2个文件,都明确提到“重大改革于法有据”。在地方层面,地方人大常委会和地方政府及其工作部门发布的124个文件,也有这一提法。[35]无论此种重复申明是否意味着文件发布部门的高度觉悟,至少可以表明,“重大改革于法有据”的共识和原则正在形成。若以《依法治国决定》为依据,其包含的规范性要求有:一是条件不成熟、需要先行先试的改革,应当得到依法定程序的授权;二是实践证明行之有效的,应当及时上升为立法;三是不适应改革要求的立法,应当及时修改或废止。[36]这些规范性要求在法理层面上的建立和展开,还有待政法实践的经验与法学学说的提炼。之所以在此称其为重大共识,是因为无论具体实践是否可以做到这一要求,无论其规范性要素在构建过程中如何出现不同认识,但其至少已经通过执政纲领对各级各类机关提出一致要求,且与法律学说早已存在的法治主义理念形成契合。
  当然,如果从《依法治国决定》以及之后跟进的中央和地方近150份文件的文字内容看,“重大改革于法有据”似乎并不直接指向宪制改革,因为这里所谓的“法”基本是次宪法层面的法律、法规和规章。然而,“重大改革于法有据”原则的内在精神及其广义解读,完全可以辐射到对宪制改革试验的规范要求。
  四、政法惯例的隐形规范
  以“改革与法治关系”发生如此重大转折的时刻为背景,回到本文关切问题:全国人大常委会是否有权将体现执政党意志的《监察试点方案》转化为体现人民意志的《监察试点决定》,是否有权授权地方实施这项具有显著宪法意义的改革试验?由于没有明文宪法规定为依据,为应对此问题,需要从“重大改革于法有据”共识提出前后的政法实践,寻找和挖掘可能具有规范意义的惯例。迄今为止的实践有以下几点值得关注:
  第一,2015年对《立法法》的修正,体现了“于法有据论”的影响。《立法法》(2015)第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”第10条规定:“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年,但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”而这两条新增内容就是在《依法治国决定》“重大改革于法有据”的要求之下完成的。[37]
  第二,自《立法法》(2015) 修订以来的授权,皆系全国人大常委会所为。《立法法》(2015)规定改革试点的授权主体包括全国人大及其常委会,只是目前尚未出现全国人大授权的事例。全国人大常委会授权的决定有:(1)《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定下跌你应该笑还是哭》(2015年4月24日,以下简称《陪审员制度改革试点决定》);(2)《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(2015年7月1日,以下简称《公益诉讼试点决定》);(3)《关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》(2015年11月4日);(4)《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年12月27日); (5)《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用〈中华人民共和国证券法〉有关规定的决定》(2015年12月27日);(6)《

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