查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学教育研究》
慈善法的性质及其基本教学范畴
【作者】 赵廉慧【作者单位】 中国政法大学{副教授}
【分类】 法律社会学【中文关键词】 慈善法;非营利性;第三法域;民间性
【期刊年份】 2016年【期号】 2(第2辑)
【页码】 180
【摘要】

慈善法作为一门崭新的法学学科,其性质和基本教学研究范畴亟须界定。本文探讨了慈善法的非政府性(非公法)、非私法性和非营利性三个基本属性,初步厘清慈善法的边界和基本原理,论证其作为社会法这一第三法域之重要法律部门的基本定位,而与民商法等私法、行政法等公法有别。本文还对慈善法的基本研究范畴进行了概括列举。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230842    
  
  2016年3月16日,十二届全国人大第四次会议通过了《慈善法》。2015年年底,中国政法大学社会法研究所成功申报目录外二级学科及硕士点、博士点,将慈善法作为社会法学科中的分支学科。2016年春季学期,笔者作为中国政法大学社会法研究所教师,为研究生开设慈善法课程。在国内,把慈善法作为一门单独开设的课程仍属鲜见,国内学者对慈善法的性质和研究范畴也少有系统的阐述。本文尝试用描述式的方法对慈善法的性质进行探讨,以期抛砖引玉,引起学者对这个新兴领域的关注和研究。本文论证慈善法属于社会法,处于“第三法域”,而与民商法、行政法有别。并由此初步框定慈善法课程的基本教学和研究范畴。
  按照流行甚广的“三部门(three sectors)”划分理论,在整个社会领域存在政府领域、商业(私人)领域和第三领域。其中,政府存在的意义是为社会公众谋取福祉,相应在法律领域,政府的行为主要和公法有关;在包括商业领域在内的私人领域,多数行为的目的都是为了私人利益,所涉及的法律主要是私法;而在包括慈善在内的广大第三领域,人们行为的目的主要是为了公共利益或者至少是非私人利益。前两个领域的相关法律调整已经几近完善,而广大的被称为“社会法”的领域,人们对其理解还仅限于劳动和社会保障法。目前,慈善和NGO组织作为第三社会领域受到了前所未有的重视,在美国,三部门的形象早已深入人心[1]。美国慈善领域研究学者通过下表描述了三部门社会的核心特征[2]。
  表1 三部门社会的核心特征
  

┌──┬────┬────┬────┐
  │部门│方式  │目标  │核心观念│
  ├──┼────┼────┼────┤
  │政府│公共行为│公益  │权力  │
  ├──┼────┼────┼────┤
  │商业│私人行为│私人利益│财富  │
  ├──┼────┼────┼────┤
  │慈善│私人行为│公益  │道德  │
  └──┴────┴────┴────┘

  基于这种认识,本文从非政府性、非私法性和非营利性三个基本层面介绍慈善行为、慈善组织和慈善法的基本特点,当然,笔者并不企图描述慈善法的全部特征。笔者也不支持“纯洁主义”的理解,其原因在于实践中各个学科、各种概念之间存在着相互渗透,相互消解,不断弥合其间明晰界限的可能。
  一、非政府性—培育民间性
  从根本上讲,慈善公益事业的特点是民间性、自愿性和自主性[3],这和政府行为具有强制性不同,厘清这一点非常重要。政府有权未经纳税人的同意而强制征税,形成财政收人,并以转移支付等方式将其运用于包括扶贫、救灾、教育、医疗等领域,其在内容上看,和慈善似乎并无差别,但是,其资金是靠国家的强制力征税而来而非民众自愿捐出,而且政府提供“公共产品”也是其职责所系,因此,政府所从事的相关行为不能被称为“慈善”,理解“慈善”,首先要强调其民间性。
  (一)政府和慈善的关系
  在慈善和政府的关系上,其相似之处在于二者都提供公共产品(public goods)。但是目前,政府和慈善的关系经常被人们、特别是被政府混淆。最为人所知的例子是“玉树地震捐款事件”。截至2010年7月9日,全国共接收玉树地震捐赠款物106.57亿元(资金98. 11亿元,物资折款8.46亿元),除去已用于应急抢险的8.14亿元,全国尚结存98.43亿元。5月27日,国务院下发《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》(16号文件),文件要求中央有关部门及红十字会、慈善总会等机构,将接收的捐赠资金“直接拨付到青海省”,连同青海省接收的捐赠资金,统一纳入灾后恢复重建规划,“由青海省统筹安排用于恢复重建”。2010年7月7日,民政部、发改委、监察部、财政部、审计署又联合下发了一份名为《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》的文件,将16号文件中与捐赠资金相关的条款进一步明确:包括扶贫基金会在内的13个有募捐资质的全国性基金会,须将捐赠资金拨付青海省民政厅、红十字会、慈善总会任一账户。而集中汇缴后的资金,将由青海省统筹安排使用;具体项目的组织落实,亦由青海省统一负责。其实早在2010年4月18日,民政部就下发了《关于做好玉树“4. 14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》,启动了民间善款向官方汇集的第一步。该文件最重要的内容是明确受捐主体:一是各级民政部门;二是15家有着官方背景的社会组织和公募基金会,分别是中国红十字会总会(含中国红十字基金会)、中华慈善总会、中国扶贫基金会、中国老龄事业发展基金会、中国宋庆龄基金会、中国光华科技基金会、中国残疾人福利基金会、中国人口福利基金会、中国青少年发展基金会、中国儿童少年基金会、中国绿化基金会、中国教育发展基金会、中华环境保护基金会、中国妇女发展基金会和中国医药卫生事业发展基金会。按照文件规定,其他已开展救灾募款的机构组织,均须将所募捐款转交上述机构。
  学者认为,由政府限定募捐组织的做法,实质上是一种变相的行政审批行为。它一方面限制了公益组织应有的合法募捐权利,另一方面也限制了公民选择的权利[4]。另外,把民众捐助的资金统一拨付给政府,相当于把民间捐赠纳入政府财政,由于政府财政目前所受到的预算约束并不强,也不透明,长此以往会打击民众对慈善的积极性。而且,目前普遍存在的官办或者半官办公益的机制还可能存在将营利与非营利混淆之弊端。例如,具有中国特色的“事业单位”既接受捐赠又营利,导致如全球基金冻结对华援助拨款,就是对这种“政府举办非政府组织”(govern-ment organized non-governmental organization, GONGO)身份的怀疑。为了保证慈善组织的自愿性、非政治性、民间性和独立性,有些国家的法律甚至不允许政府捐资设立慈善组纲[5]。
  就政府和慈善的关系而言,民间的慈善力量为政府分忧,部分分化政府的公共产品提供职能;政府在通过税法对慈善组织进行监管以保证其合法运行的同时,亦要对民间慈善提供必要支持。在新的形势下,政府也日渐认识到福利政策之不足,对私人公益采取更加积极的态度。例如,在美国的不少新兴公益事业中,政府不仅是外围的法律调控者,也是内在的参与者[6]。民间组织和私人既可以和政府合作,如由政府出资购买非营利组织的服务,私人慈善家也可以游说政府对某一项公益事业拨款[7]。在日本,政府除了设立官方的公法法人用于直接提供社会服务和社会救助之外,可以选择①捐资设立一个慈善法人,或者捐助一个已有的慈善法人;②捐资设立一个慈善法人或者委托(指定、推荐)已存在的慈善法人执行特定的公共服务(行政代行型公益法人或行政委托型公益法人);③政府通过招投标选择已有的慈善法人从事慈善活动或者完成特定公共事务;④政府在特定慈善项目中与慈善法人合作,通过协议约定各自责任边界[8],在这四种情况下,慈善法人都是独立的私法法人,不受政府的干涉。
  从某种意义上可以说,政府主导的社会福利、社会救助、社会保障都不是慈善,不属于慈善法调整的范围。
  (二)从对社会法概念的理解看慈善法的基本性质
  对“社会法”概念的研究视角多种多样[9]。笔者认为,一个有益的尝试是从调整目的上理解社会法的概念。我们应思考圈定这样一个被称为“社会法”的领域想要达成的调整目的是什么。社会法的一个主要的调整目的应是锻造社会力量的团结。这种社会力量的团结至少可以包括农村村民的团结、城镇居民的团结、产业工人的团结、消费者的团结、行业的团结等,其主要目的是达成基层的团结。这种团结有不同于通过行政机制联合的一面,正是在这种意义上,村民组织法、居民组织法、工会法、消费者保护法、行业自治法和慈善(组织)法等在应然定位上就既不是纯粹的私法也不是纯粹公法,而是具有社会法的属性;社会法进而也不能被理解为是公法和私法的简单相加和混合。社会法的价值目标应是强化各种非政府社会组织的自治和自组织,形成独立于私人和政府之外的第三领域,这样才能填补政府行政力量对社会管制的缺陷;这样能克服私人“原子化”带来的不足,让私人共同处理公共事务,使组织起来的个人一方面有能力对抗强大的私主体的力量—商业企业,另一方面有能力对抗公权力的不当行使和滥用。
  (三)政府对慈善行为应恪守边界
  目前我国存在的比较多的慈善组织主要是官办的慈善组织,慈善垄断于官府,这是基于对民间的非营利组织的不信任而产生的。从创造性地建立社会治理机制的角度看,政府不应处处插手,事事干涉,而应政府的归政府,民间的归民间。否则,民众对政府寄予不切合实际的期望,政府也为自己揽下不可能完成之重任,无法调动社会的活力和民间的力量,无法区分政府治理和民间自我治理的边界;具体到慈善法领域,无法促进慈善事业的良性发展。如果为民间组织和慈善组织的行为确立法制的边界,民间组织并不见得比政府公信力更差。
  根据《中共中央关于构建设社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,慈善事业属于社会保障体系四大支柱中的一个支柱。四大支柱中,如果说社会保险、社会救助和社会福利三个板块主要是依靠政府的力量发动,那么慈善的力量则主要来自民间社会。随着中国公民社会的不断壮大,构建和谐社会的需求日趋强烈,慈善才有了自己的空间,才有可能有自己的作为。这是慈善立法不能忽略的重要背景。
  二、非私法性—激活社会有机体
  慈善行为和私人行为之间的相似性在于,二者都是私人的自愿行为,都鼓励私人的自发行为和创新。但是,慈善法和私法有着很大的区别。
  (一)慈善法无法直接适用私权的分析模式
  由于无法用传统的分析民事权利义务关系的方法来对社会法领域的权利义务关系进行有效解释,因而有必要引入新的理论。根据美国学者Thomas W. Merrill和Henry E. Smith的分析(参见表2),在传统的私法理论中,民事主体的权利义务结构大致有两种典型模式:一种是对人权模式,其中权利主体是特定的,且义务主体也是特定的;另一种是对物权模式,在这种模式中,权利主体是特定的,而义务主体是不特定的。虽然我们也承认处于中间状态的权利义务结构的存在,但是这些权利主体也都是特定的。[10]
  表2 民事主体权利义务结构表
  

┌───┬───────────────────────┐
  │身份是│义务主体人数                 │
  │否确定├──┬─────────┬──────────┤
  │   │  │人数不多     │人数众多      │
  │   ├──┼─────────┼──────────┤
  │   │确定│典型的对人权(以双│准对人权(以标准合 │
  │   │  │务合同为例)   │同为例)      │
  │   ├──┼─────────┼──────────┤
  │   │确定│准对物权(以权利移│典型的对物权(以对 │
  │   │  │转和错误递送为例)│黑土地的所有权为例)│
  └───┴──┴─────────┴──────────┘

  按照社会法学者赵红梅教授的概括,社会法领域的权利义务结构和普通的民事权利义务结构相比是“倒置”的[11]。在这种语境下,存在着一种叫做社会权的不同于民事权利的权利。在慈善法的领域中,受领人所享有的社会权具有更多的不同于民事权利的特征。在慈善法律关系的几种类型中,最简单的赠与属于民事合同关系,但即便是出于慈善的目的,亦非典型的慈善行为,此处不论。其他如通过慈善组织(公益法人、非营利组织)和通过慈善信托所进行的慈善活动中,出现三方主体:第一类是捐出财产的人,姑且称之为捐出人;第二类为慈善组织,称之为管理人;第三类是最终取得利益的人,称之为受领人[12]。受领人对慈善财产没有请求权,对慈善财产的管理人也没有请求权,对捐出人更没有请求权;慈善财产管理人的管理义务也不是针对受领人的义务,而是对财产捐出者的义务。最终受益的甚至不是具体的人,而是社会整体;即便出现受领人的时候,这些人也不是真正的权利主体,按照一种传统的表述,这些受领人所取得的利益“只是社会公共利益的一种反射”[13]。虽然对“社会权”的特征还缺乏具有一致性的权威理论,但是依照民法的一般权利义务理论显然无法对其提供有力的解释。
  (二)慈善法的理论基础不同于私法
  笔者赞同“社会团结连带”理论可以作为社会法学的最主要理论基础之一。社会团结连带理论对公益慈善制度直接的影响,为其奠定了理论基础。
  社会团结连带的概念是由法国学者杜尔克姆等提出,法学家狄骥发展了这个概念。所谓社会团结连带,指的是一种社会关系,即社会中人们之间的相互作用、相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互作用着的各个人,而人首先是一种对自己的行为具有自觉的实体,其次是一种不能孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体。因此,唯一实在的社会生活就是能思考、能意识并以一定的目的而行动的各个人之间相互作用的生活。
  “最早的社会保障形态如互济基金、互助组织实际上也是源于社会团结连带的思想。互助互济最初存在于血缘共同体,后扩大到地域共同体或职业共同体。现代社会保

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1230842      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多