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【期刊名称】 《当代法学》
影响网络服务提供者采取措施及时性的因素
【作者】 李佳伦
【作者单位】 北京大学法学院{博士后研究人员,法学博士}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络侵权责任;网络服务提供者;及时;迟延
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 79
【摘要】

网络服务提供者采取必要措施的及时性与是否应当采取必要措施是两个不同的问题。及时的本质是无不适当的迟延,影响网络服务提供者采取措施及时性的因素包括实质因素、法律因素和经济因素。及时的实质要求是合理、合法。及时是否被法律明确规定影响了对迟延是否适当的判断,合意的迟延和与公共利益相关的迟延优于法律的适用。网络服务提供者应通过优化人员、合理分配时间和降低成本的方式,积极避免不适当迟延。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230767    
  根据《侵权责任法》36条第2款后半段的规定,网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。然而,要求网络服务提供者对通知和反通知立即采取措施或者承诺采取措施是不切实际的,但是也不能让通知和反通知发起人一直处于不确定的期限中。因此,应该对“及时”的含义和影响“及时”的因素进行分析。
  一、“及时”的本质:无不适当的迟延
  2014年10月,最高人民法院发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》6条不完全列举了影响网络服务提供者采取措施及时性的众多因素,包括网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度。其一,网络服务的性质。网络接入服务提供者(Internet Access Provider,简称IAP)与网络内容服务提供者(Internet Content Provider,简称ICP)性质不同,前者对平台信息的责任明显低于后者。[1]甚至某些情况下,网络接入服务提供者根本不具采取必要措施的责任。理由是我国2013年修订的《信息网络传播权保护条例》20条规定为,网络自动接入服务提供者一般是免责的,两个例外情形一是对信息做过“选择和改变”处理,二是仅向特定人提供信息。[2]其二,有效通知的形式和准确程度。有效的通知应当满足一定准确程度,满足通知生效要件之后,网络服务提供者才进入采取必要措施的程序阶段,此时判断是否迟延的时间才开始起算。其三,网络信息侵害权益的类型和程度。在网络信息侵害民事权益的类型问题上,例如侵犯商标权、专利权等,网络服务提供者在判断是否侵权问题上需要更多专业背景知识,通常比侵犯人格权的判断时间长。[3]现代社会人与人之间交往密切,交往行为之间出现的纠纷应该得到适当的容忍。[4]因此,网络信息侵害民事权益情节轻微的,一般不认为是侵权。然而该条规定并不是从网络服务提供者有理由迟延角度进行的释义,其中列举的三个因素中,前两个因素也可以作为判断侵权成立与否的因素,也就是说,前两个因素也可以作为判断网络服务提供者是否应当采取必要措施的因素。是否采取必要措施与采取必要措施是否有不适当的迟延,是两个不同的问题,二者的区分在该条规定中没有体现出来。
  网络服务提供者实际采取措施耗费的时间与迟延也非同一个问题,当网络服务提供者判断行为用去的时间并没有被认为缺乏合理性时,使用“迟延”一词则不够客观中立。“及时”具有多层含义:如何确定处理通知或反通知的请求需要多长时间?什么是影响必要措施所用时间长短的重要因素?采取什么方法能减少迟延?多久会被人们认为是超出可容忍范围?《侵权责任法》的基本功能之一就是使被侵权人的损害及时得到填补,[5]“及时”的重大意义不仅表现为填补行为消耗的时间尽可能要短,而且“及时”应在通常人们能够容忍的时长范围之内。不适当的迟延或者说不及时也许可以被定义为可避免和不必要的迟延。然而在对立双方看来,是否可避免的认知不一定相同。因此,讨论影响网络服务提供者采取措施及时性的因素,目的是尽可能去解决双方共识性问题。
  二、判断的前提:确定合理的期间
  一般认为“一段合理的时间”是一个法律问题,不合理就不能入法。[6]中立的裁判者有权确定具体案件中的合理时间,法官(或陪审团)是诉讼阶段的裁判者,但在网络侵权责任的“通知——删除”和“反通知——恢复”程序中,进行居中裁判的是网络服务提供者。虽然诉讼中抗辩一方可以基于期间的合理性提出反对的主张,但在此之前,个案之“合理”的界定是由网络服务提供者来做出的。
  早期英美法认为,一段合理的时间是特指买卖合同中收货人没有及时通知发货人货物瑕疵,导致的合同履行障碍期间。法院认为收货人在收货和检验过程中,例如收货人在收货3天之内理应检验并发现货物瑕疵,但怠于行使通知、退货的权利,令自己失去了一次货物瑕疵被恢复的可能性,因此丧失之后的胜诉可能性。[7]我国台湾地区“最高法院”判例中对合理的期间进行解释包括两处:一是我国台湾地区“信用状统一惯例”第8条d项仅规定,开状银行应有合理时间审核单据,但并未规定迟延后果。[8]二是受益人请求信用状开状银行付款,其所附单据须与信用状所要求者完全一致,一经发现有瑕疵,开状银行拒绝付款,发现瑕疵的“合理时间”,其长短视客观情形而定,不得一概而论。[9]台湾地区法院判决中所体现的对“合理的时间”的认识倾向于个案平衡,而不是法定期间。行为的合理性问题不仅仅限于时间上,还应与地点和行为的方式相结合。[10]《合同法爱法律,有未来》107条规定违约方负有采取补救措施责任,同样《德国民法典》第281条第4款和第346条规定,债权人有一段合理的时间决定违约债务人强制履行、赔偿损失或解除合同。催告也有指定合理期限的功能,其目的与《合同法》94条第3款相同。[11]一段合理的时间虽然在本质上是程序的问题,但是其保护的是权利人不被无故拖延,其最终目的还是保障基本实体权益。在《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights,简称ECHR)第6条[12]以及美国《公民权利及政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights,简称ICCPR)第14条都规定审讯时任何人所保有的平等的受到最低限度的保障,是在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院公平、公开的审判,受审时间不被无故拖延。[13]
  “合理”意味着足够及时,程序和迟延是共生的,不及时就不合理。对一段合理的时间的探讨从来就不是一个新问题,可溯及到1215年英国国王在《大宪章》(Magna Carta)中的宣誓,“对待任何与我们交易的人,我们都不能背弃正义或迟延正义”,1278年英国国王宣誓称,“在合同中不允许以任何手段和方式阻碍或迟延正义,否则将侵犯人权或违背国家法律”,这一条宣誓是当时早期欧洲大陆十分流行的对抗不适当的迟延的依据,根据中世纪和后期的罗马教会法,合同双方可以通过宣誓来明确他们不会使用特殊的程序来迟延履行双方的约定。[14]由此可见,迟延不仅仅是程序上的瑕疵,尽管迟延常常会被相对一方容忍,但是如果被法律归为不适当的迟延,如果继续履行还有必要性,那么就需要将不适当的迟延向适当的迟延做合理化解释。最广义的适当、合理可以按照合理性与合法性规则进行分析。[15]广义的适当性包括适用性、必要性、和比例性。[16]一般的程序上迟延所强调的每个步骤之间时间上的消逝不同,过多时间的消耗肯定是不适当的,虽然这种解释不太精确,但是消耗时间过多是程序非正常表象的前提。一段合理的时间可能需要几天,有些因素是可控制的,有些因素则不可控,但回归到网络侵权中,网络服务提供者得到通知的机会不能被剥夺。
  通常确定一段合理的时间的步骤如下:其一,当法律有明确的规定,那么应当遵从法律的规定,法官只要通过法律事实推导是否属于法律规定的“合理”即可,此时合法等同于合理,由于该“合理”在入法时,已经被多数人认可,并在大量案例中得到验证,属于实际能够维持正义和公平原则的合理。其二,法律没有明确的规定,那么裁判者需要通过具体事实去判断多长的时间才能符合个案的“合理”,案件事实是否符合“合理”。因此在法律没有做出具体规定时,裁判者需要做的工作颇具弹性,需要从双方平等“对话”中进行判断。[17]正是因为众多案件的具体情况相距甚远,可供抽象和归纳的要素并不足够充分,法律难以对合理的时间做出明确的段带切割,并认为放权于裁判者的效果更符合必要性和比例性的要求。
  三、判断的法律因素:法律明确规定、合意迟延和首重公共利益
  (一)法律是否明确规定
  一段合理的时间是技术和法律共同关注的问题,简单说,既涉及法律也涉及事实,适用于特殊的举证事实,决定其法律上平等性的是法律本身。如果法律明确规定了什么是合理的时间,那么这就是一个法律问题,裁判者的责任在于找到其对应的损害事实。如果法律没有规定什么是合理的时间,裁判者可援引法律规则和原则,从事实中推导出合理或不合理的结论。[18]
  1.法律有明确规定——以法国“三振断线”制度期间为例
  法国互联网著作权保护制度中,明确以法律规定了网络服务提供者采取“三振断线”措施的最长时间为15日。2009年6月12日法国颁布《互联网创作传播保护法》(简称HADOPI1法),同年10月28日颁布的《互联网著作权之刑事保护法》(简称HADOPI2法)则是对HADOPI1法的补充性修改。[19] HADOPI2法对HADOPI1法进行修订保留款项之一即网络服务提供者的义务,具体表现为自收到通知之日起15日内采取断线措施,如果网络服务提供者没有采取断线措施,不作为也应受到惩罚,网络服务提供者有义务在断线之前查看用户是否在黑名单上,必要情形下可以请求法院调查和核实。[20]
  2.法律无明确规定
  第一,在法律没有明确规定合理时间时,需要了解立法者对网络服务提供者不适当迟延的认识,对各种不适当迟延的解决方法进行比较,并对影响网络服务提供者的行为进行评估。[21]以比利时的程序法为例,迟延通常是指法院对其审判的案件的迟延,不适当的迟延是从法国传来的,官方文件里面Undue Delay和Arrièré Judiciaire通常用来表示法院工作超负荷、诉讼成灾、司法缓慢。案件的激增是影响司法效率的重要原因,迟延不是孤立的问题,而是司法机构体系化运作的问题,正因如此,“迟延”本身被日渐忽略,随着大量新案件不停涌入,对各个案件都进行全面统一的考察成为了不可能。大量纠纷的激增是一个全新时代诞生的标志,但我们不可能再回到互联网之前的时代,“诉讼爆炸”是一个具有全球共性的问题。[22]
  第二,网络服务提供者不适当的迟延不应当全部依靠法官的自由裁量,加速程序的适用对不适当的迟延具有必要性。以上诉制度为例,为了防止冲动的上诉行为,几乎所有国家法律都规定了明确的上诉时间段,我国民事诉讼上诉期为10天或15天,法国通常是1个月。[23]整体上程序被有效放慢是为了更好的实现公平正义,虽然审判应无迟延地进行,但是不能与消防车的及时性相提并论,法官应将每种案件的每个程序阶段作分别处理,在可接受的迟延范围内,程序加速过程中设置“刹车”功能,在需要的时候可以启动。[24]德国1976年颁布《简化诉讼程序法》(GesetzzurVereinfachung und BeschleunigunggerichtlicherVerfahrenvom)是程序加速的范例,美国在上世纪60、70年代则通过“案件管理运动”同样达到加速程序的目的。[25]我国2012年修订后的《

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