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【期刊名称】 《交大法学》
从国企到公共企业的法律调整与所有制调整
【作者】 缪因知【作者单位】 中央财经大学法学院{副教授、法学博士}
【分类】 公司法
【中文关键词】 国有企业;国有企业改革;公共企业;混合所有制
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 137
【摘要】

国家控制的企业从所有制上可以包括纯国有、混合所有、纯私有三种形式。混合所有制结构的企业更易令同时作为监管者和所有者的政府产生角色冲突,从而产生不公平、不效率的情形。为了更好地令国家控制的企业行使预设的公共职能,除了制订专门的公共企业法外,还可以考虑在所有制上实现“国进”和“国退”并行的策略,即将混合所有制企业改造成纯国有企业或纯私有企业。国家则通过法律对这些企业的外部行为和内部治理机构进行控制,而不再拘泥于以往的、已然失效的股权控制路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1230856    
目次
  一、国家控制企业的三种所有制形式
  二、混合所有制企业可能的治理缺陷
  (一)政府同时成为企业出资者和监管者时的角色冲突
  (二)混合所有制企业中的利益冲突问题不能通过上市来解决
  (三)经营效率问题
  三、从国企到公共企业之过渡的法律调整模式
  四、所有制调整对国企的公共企业化具有根本作用
  (一)从国企出现的两大依据看国企的组织形态
  (二)所有制调整有利于实现公共企业的主体性
  (三)纯国有和私有国管模式与法治化和市场化改革方向不冲突
  (四)所有制调整并不激进:当前国企股权式控制已名不副实
  混合所有制是2013年11月《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》推出的一项关键词。不过无论在中国还是其他国家,混合所有制并非新事物。其内涵即指在同一经济体/企业内同时存在国有和非国有资本。不难发现,混合所有制本身早就是我国20世纪90年代以来的国企改革的一项重要内容。只不过在之前十年,由于国进民退和中央企业集团的强势崛起,使得今日的国企改革面临着一个重新大力引入民间投资的“再出发”的任务。混合所有制既是我国企业界长期以来的一个现实,也是对未来的一个鲜明指向,即并非笼统地指国有资本和非国有资本的混合,而是侧重民营资本进入国有企业的动态过程。
  本文旨在讨论一般概念下的混合所有制的问题,并无背书或质疑特定政策的目的。基于以往对国企问题的诸多研究,笔者亦坚决支持决策者对国企用人机制、公司治理和股权结构等多方面的进一步改革。国退民进的混合所有制选择可能是当下现实中最合适的进路。不过,在当下理论界和民营企业家对混合所有制的疑虑之声渐强的背景下,反思混合所有制潜在的缺陷,形成多维度的理论思考,也可能不无学术价值。
  2015年9月国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》提出分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核,混改不设时间表等,也意味着对国企改革有一个开放的思路,而给了多元模式改革的理论探索更多的空间。学界新近的理论认识也提出“混合所有仅是近期目标而非终极目标,防止为改而改”,“转变传统的控股思维”。[1]
  一、国家控制企业的三种所有制形式
  国企即国家所有的企业(State owned Enterprises)是一个庞大的群体,2010年末,仅上市国有企业的市值就占到了全球股市市值的五分之一。[2]不过还有一个更大的范畴,即国家控制的企业。按所有制分类,国家控制的企业在各国可表现为三种形式:(1)国家/政府全资所有、直接经营管理的企业;(2)政府持股的企业或曰混合所有制企业(Mixed Enterprise),包括控股和参股两种形式;(3)私人所有、但政府对之进行信用担保的企业。
  我国的国企主要体现为前两种形式:第一种企业在我国一般表现为《全民所有制工业企业法》调整的企业,但有的也以“公司”冠名,如中国铁路总公司、东风汽车公司。第二种企业主要表现为符合《公司法》标准的国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业。混合所有制企业在德国、法国、意大利等国家也多有存在。
  前述第三种国家控制的企业在我国几乎不存在,但在英美颇为盛行。事实上,普通法国家中混合所有制的企业较为少见。如美国传统上的主流做法是政府成为企业的独资所有人(soleproprietor)或担保人(guarantor),而不是共有人。1945年国会通过了《政府公司控制法》[3]来试图约束政府公司的建立,增强它们的问责性。政府公司既可能是政府财政投资并独家所有的公司,也可能是私人所有但政府支持(sponsor)的公司。所谓支持,实际上是政府对企业债务的隐性担保。这种担保降低了企业的融资成本。这类公司的代表如较为著名的发放房贷的房地美、房利美公司。时至今日,美国已经有数十家由联邦许可设立的政府公司和数千家由州许可设立的政府公司。曾有的混合所有制企业也被转化成为政府或私人全资所有的企业。[4]尽管在2008年金融危机期间,美国政府应急性收购了一些金融机构的股权以维护金融系统稳定,但这在总体上只是一种例外。[5]诺贝尔经济学奖得主克鲁格曼亦强调这系师法英国而非源于美国固有的意识形态。[6]三年不开张,开张吃三年
  政府在上述三种国家控制的企业中的地位是不同的,其对企业经营效率、治理结构和相关法制的影响也会不同。
  二、混合所有制企业可能的治理缺陷
  诚然,我国近三十年来的改革实践和国际主流观点均认同在全资国企中引入私人投资者能够改善企业经营绩效、推动市场经济发展。混合所有制企业对推进我国经济发展功不可没。但这种看法的不足在于:孤立地看,一家国企在引入私人投资者后的确通常会有更高的灵活性和更好的对经营者的激励机制,从而改善经营效率。在原先相对僵化的经济体制中引入此类企业的效果也更为卓著。可如果考虑到整个动态的政治经济环境中政府可能扮演的角色,问题就会变得更为复杂。毕竟,现有政治经济格局下的强势主体会影响法律规则的制定来服务自身利益,这是企业治理的一般规律。[7]混合所有制企业的治理缺陷将不可忽视。
  (一)政府同时成为企业出资者和监管者时的角色冲突
  仅有国有企业存在的行业,一般没有私有企业参与竞争。而如果行业内都是私有企业但又均受国家控制,政府也不会因为仅在部分国企持有股权而陷入利益冲突,实施袒护。但在混合所有制模式中,政府身上明显存在着两种角色的冲突:一种角色是一般性公司法律和投资者保护制度的制定者和执行者,另一种角色是混合所有制企业的股东或终极所有者。所以政府在制定和执行法律时,可能会由于自身的经济利益考虑而不能保持应有的中立。
  在我国的经济体制改革史上,此类事情可谓屡见不鲜。例如,尽管民营企业融资难,但长期以来,为了维护国有银行、证券交易所对融资渠道的垄断,立法者和执法者不是扩大证券法的口径、把各种实质性的证券发行行为纳入金融监管渠道,而是斥之为“非法集资”而交由警方进行处置。在国有股权管理上,股权国有者取得了超乎一般股东所具有的对股权转让的决定权。即使非控股性国有股份的转让,仍然要层层上报审批,有时延宕数年、无疾而终,危及正常的商事交易安全。[8]政府无法在国企和民企、外企之间的竞争中保持中立,也已经成为我国对外经济谈判时经常被指责、需要被解决的问题。[9]
  值得注意的是,这一现象在全世界都具有普适性,而不只是政治体制的问题。例如,在19世纪早期,当公司设立许可受到高度管制时,对商业性公司有投资的美国州政府就往往不愿意为竞争性公司颁发许可。[10]而巴西这样的发展中国家政府更会以直白的方式牺牲国有控股上市公司中的中小股东利益,如在决定出售企业中的控制性国有股权时,先修改法律,取消了小股东的异议股份收购请求权和在公司被收购时以同等价格出售股权的溢价分享权等。[11]
  所以,这一角色冲突可能具有必然性、长期性,而不是所谓发展中的阶段性问题,对其造成的危害不能简单指望通过具体环节的制度完善来解决。
  (二)混合所有制企业中的利益冲突问题不能通过上市来解决
  对此问题的解决,以前的一种思路是通过上市来促进国企建立“现代企业制度”,约束政府行为。但上市只能促进股权适度分散化和为企业施加更多的外部行为规则,不能在本质上改变国企的性质特别是政府主导的性质,所以不能改变其中的利益冲突格局。
  上市国企中的利益冲突主要是两个维度。第一个维度是国企作为上市公司的盈利性会受到影响。上市公司需要为股东特别是追求财务回报的中小股东负责。但国企诞生的本来意义不应该是追求利润最大化,而是提供特殊的社会功能服务。这就难免要求它们在必要时牺牲盈利目标。对上市公司来说,这意味着国家大股东放弃利润的同时,中小股东甚至外国股东也要分担损失。
  第二个维度是相反的,在我国也更为现实,即为了照顾上市公司的利益而损害社会利益。例如,由于上市公司本身严格的信息披露制度和财务要求(如三年连续亏损就会带来被强制退市的风险),近年来通过向国有母公司溢价出售资产来扭亏为盈,或直接获取财政补贴,已经成了国有上市公司屡试不爽的一招。甚至境外上市的国企在遭受重大亏损时也会求助于全国有的母公司的财务援助。[12]
  在此过程中,虽然上市公司的中小投资者的利益得到了维护,但从法理上讲,他们是商业活动的参与者,投资遭受风险与损失并非不正常。令名义上是全民所有的上市公司国有母公司作为“深口袋”来承担损失,有悖国企上市的初衷。亏损转嫁通道的存在也降低了市场投资者事前参与上市国企治理,对经营者进行监督的激励。
  诚然,可以说国有母公司适当承担责任以维护上市主体在证券市场上的形象,有利于相关国有企业集团的长远与整体利益,但实践中,这些操作往往并不伴随着对相关责任主体个人的惩戒机制,加之国企较为严重的内部人控制问题,上市国企与母公司之间的利益往返可能成了高管层的资本游戏,社会大众可能成为最后的输家。
  所以,面对此等利益冲突问题,法律应当将社会公众利益放在国企的投资者利益之前。因为投资者对上市国企的投资毕竟是出自自愿,其应当预见到国企的特质对盈利的影响。虽然在目前,一个中国国企的投资者或许就是冲着国企具有垄断经营和政策照顾优势。但国企的此种特殊地位被取消、逆转也是其应当预见的风险。毕竟,政府和国企都没有也不应该承诺国企超常利润的长期存在。
  不过,国企承担更多的公共责任、利润变薄不必是一个激进的过程,而可以是一个渐进的过程,注重利润的投资者可以在此过程中选择用脚投票,逐步退出,使得上市国企的投资者变得以追求稳健的长期(虽然未必丰厚)回报的投资者为主。确实不适合上市的(如经常不能维持盈利标准的)国企也可以逐步退出资本市场。
  (三)经营效率问题
  尽管对于政企合一、市场机制匮乏的经济形态来说,混合所有制企业的出现可能意味着效率的提高。但总体上说,大量文献已经指出混合所有制企业的经营效率不仅大大不如私企,[13]还可能比纯国有企业更差。[14]所以,不少国家在20世纪八九十年代遭遇经济发展的困境时,纷纷选择了私有化,出售了混合所有制企业中的国有股权。
  三、从国企到公共企业之过渡的法律调整模式
  混合所有制企业的角色冲突等治理缺陷可能会从根本上影响国企之社会公共功能角色的发挥。对此,我们应当凸显国企作为不同于普通商事企业的公共企业特质,强调其履行社会公共职能的核心指向,消除国有、国营、营利性应当是此类企业之固有特质的观念,从而做出制度反思与改良。
  从总体上说,为了更好地发挥国企的公共性,应对的进路主要有两类:一类是调整企业的股权即所有制结构,一类是调整法律。但两种进路互相影响,全局性地调整企业所有制结构,必然也以法律的同时调整为保障。
  调整法律的方式相对缓和,需要付出的改革努力相对较少,对既得利益集团的触动也较少,其具体有两种:第一是将现有的《全民所有制工业企业法》废止,对特定行业的企业制定《公共企业法》,[15]对该类主体规定不同的行为目标和行为准则(如保证高质量的产品服务供给优先于追求利润最大化),以区别于商事公司,如2015年9月国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》中提出的公益类国企。
  这么做的基本理由首先是公共企业应当不同于追求自身利润最大化的私企,也即不应该追求自身利润最大化。这在涉及自然垄断的行业特别有意义。因为普通商事企业的合理追求是实现利润最大化,因此可能有动机去维持所提供产品或服务的高价,甚至为此不惜缩减供应量。故而,各国一般都在水、电、燃气、电信等领域实行国有企业或私有但国家管控的企业形式。阿根廷、以色列等少数国家还彻底实现了法律双轨制。
  通过法律分别调整的另一个理由在于:当国企和私企适用同样的法律时,由于国企总是政治经济生活中更接近立法者的一种势力,总是更能影响立法(包括在民主政体中),所以结果往往是法律会变得更适应国企而非私企的需求,从而损害了私企的灵活性和效率。例如,我国《公司法》设置了过多的强制性规定,即便2005年《公司法》已经比1993年《公司法》改观不少,还是对董事会的人数范围等本来应当由股东自行通过章程约定的细节问题作了规定。
  第二种法律调整的方式是通过境外上市令国企/公共企业置身于内国和外国的双重法律规制下。如前所述,国企特别是纯国有企业在国内政治经济生活中势力较大,不易有效地为法律所约束。所以,令国企接受法制更为严格的境外市场的约束,可以增强其在全球包括境内市场上的合规度。[16]全世界较为普遍的现象是国企比私企更有可能选择交叉上市或发行美国存托凭证。在美国交叉上市的阿根廷企业基本上是政府控制的企业,智利企业中这一比例是35%,巴西、法国和意大利企业中约为60%。[17]跨境上市总体上对国企有约束作用。不过有研究认为即使在美国,证券监管机构对境外发行者也更为宽容、执法数量更少。[18]由于中国经济影响力日趋增长,这一过度宽松问题对境外上市的中国企业来说亦可能更为明显。[19]
  四、所有制调整对国企的公共企业化具有根本作用
  法律调整路径自然可以适用于混合所有制企业。但从根本上讲,从国企过渡到公共企业需要在所有制上做出调整,以最大化地消除对国企的错误观念和斩断不必要的掣肘改革之利益纠缠。
  调整企业的股权结构的方式有三种:政府以全资方式设立特定行业的企业,并接受单独的法律规制,而不同于普通的公司法,即至今仍然在法律上有效的《全民所有制工业企业法》模式;政府只成为小股东或优先股股东,不具企业控制权,对政府所投资部分也不具有超越普通股东层面的越级审批权;政府资本完全退出,但国家通过特别立法对具有特别经济社会功能的企业进行监督制约,包括外部行为约束和派驻人员入驻董事会。
下跌你应该笑还是哭

  从所有制的角度看,第一种可谓“国进”,后两种可谓“国退”。其适用的不同领域可以依据行业性质而定。这种安排可以摆脱传统框架下营利性国企“应不应当多赚钱”的纠葛。
  “国进”和“国退”之目的都是令国企或曰公共企业的调整模式回归本意,即实质上的“行为控制”,而非形式上的“股权控制”。
  (一)从国企出现的两大依据看国企的组织形态
  从法理上看,国企或曰公共企业出现从根本上是出于两大法理依据:一是利用企业/公司更为灵活的机制来更好地行使过去由政府机关承担的职责。例如,19世纪30年代的大萧条时期,美国政府公司广泛兴起,联邦政府和州政府有意选择使用更为灵活的公司形式和企业所具有的能

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