查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
质疑独立担保无效说
【英文标题】 On Independent Guarantees【作者】 杨志军
【作者单位】 山西大学法学院【分类】 其他
【中文关键词】 担保;独立担保;担保法
【英文关键词】 guarantee;independent guarantees;law of guarantee
【文章编码】 1002—3933(2003)04—013—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 131
【摘要】

独立担保是社会发展的产物,但在我国担保法上和司法实践中却被认定为无效担保。对独立担保的效力的绝对否定有无理论缺陷和实践弊端,应如何正确确定独立担保的效力与后果,对此作了分析并提出了相应的立法建议。

【英文摘要】

Independent Guarantees is considered as a result of the development of society.However,it is a kind of invalid guarantee according our Chinese law or in trial.This paper not only analyses whether the negation about independent guarantees has any theoretical defect or practical drawback.and also put forward some advice on legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.119193    
  
  

独立担保是社会发展的产物,更具体地说,是在国际间经济贸易活动的实践需要之下应运而生的一类担保形式。然而,正值我国加入WTO,国际性的贸易规则逐渐在国内经济各领域推行之时,我国立法、司法和学术理论界却广泛兴起了否定独立担保的风气。这种做法有无法理根据,实践利弊何如?笔者不揣冒昧,就独立担保的相关问题谈一些粗浅的认识。

一、担保的独立性与独立担保

担保权相对于主债权而言,具有独立性。这一点,即担保的独立性,在担保物权中的表现无人质疑。但在人的担保(保证)中,它常常被人们给予担保从属性的过分注意所湮没。诚然,保证合同从属于主合同,并表现为内容上的从属和效力上的从属。但是,二者之中,只有内容上的从属性是天然的和不可去除的。当其效力上的从属性仅仅是法律推定的,允许合同当事人作出的相反约定优先适用时,保证合同的双方约定或保证人单方承诺保证人所作出的保证不因主合同无效而无效,或以其它用语表明保证人责任与主债权没有从属关系的,即形成了独立担保。

独立担保在涉外的或国际间的经济贸易活动中较为常见。如国际商会325号《合同担保统一规则》,458号《见索即付担保统一规则》和联合国1995年《独立担保和备用信用证公约》规定的“见索即付担保”(Demand Guarantee)和“独立担保”(Independent Guarantee),均有“担保人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效性”的“独立的承保”之义,亦即担保人对于债权人无表面(或形式)瑕疵的请求负有无条件的兑付义务。我国各商业银行在各自制定的对外担保办法中,也都有与此相似的做法,一般称为“不可撤销(Irrevocable)担保”。有人认为,独立担保在国内经济活动中并不常见。其实不然,以交通银行统一印制的《借款保证合同》为例,该合同第1条第5款规定:“本合同独立于借款合同。借款合同或其有关条款无效,本合同仍有效。”结合该合同第4条的“无条件”、“不可撤销”等用语,完全符合独立担保的构成特征。其他商业银行的保证合同的格式文本中均有类似条款,不一一列举。

二、当前对独立担保的评价

对独立担保在涉外的或国际间的经济贸易中的效力,没有任何疑义。但对于其在国内经济活动中的效力,却莫衷一是。总的来看,持否定态度者甚众。

通说认为,《中华人民共和国担保法》第5条的规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”是我国担保法关于担保的从属性与相对独立性的源泉性规定。但这一规定,是否就可以理解为准许独立担保?有人认为,“另有约定”不能理解为当事人仅通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系,还要求当事人同时约定保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担保证责任{1}。但另有学者持不同的理解。鉴于此,笔者暂认为,担保法对独立担保的评价并不明确。

法宝

最高人民法院历时五年制定了《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下称担保法司法解释)。从其数次草稿来看,态度一直是明朗的,即不承认独立担保在国内经济活动中的效力。如1998年12月提交讨论的草案第18条和第19条,均将见索即付保函的效力限于国际经济活动中。对其作反向解释,即在国内凡规定见索即付或者约定担保合同独立于主合同者,此种条款均可能被认定为无效。由于来自金融界的反对,担保法司法解释最终没有直接否定独立担保的效力,但已不可避免地体现于该司法解释的有关规定之中。比如,司法解释第7条和第8条关于担保合同无效的责任的规定,对于主合同无效,只有“主合同无效而导致担保合同无效”情况下的责任分担,而有意地漏列了“主合同无效,担保合同仍有效”和“主合同无效。担保合同(非因主合同无效但)也无效”的情况。这表明在司法解释制定者看来,主合同无效导致担保合同无效是必然的。

在司法实践中,最高人民法院屡次以判决的形式,否定了独立担保在国内运用的有效性。例如,在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中,最高人民法院认为,“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效。”{2}我国虽不以判例法为渊源,但最高人民法院曾多次指出,其判例可供各级人民法院借鉴。笔者相信,此类案例亦必将为各地人民法院所参考,从而形成在司法上普遍地否定独立担保的局面。

参与担保法司法解释的起草的实践部门的专家在他们或著或编的书中对司法解释进行学理解释时,进一步阐释了其观点的理论根据:独立担保存在着欺诈和滥用权利{3}。此外,一些学院派学者亦认为,独立担保应当修正,理由为,独立担保不符合担保法关于保证人应有权利的规定,违背了民法中的诚实信用原则,损害了保证人的权益,应予以深入检讨{4}。

三、否定独立担保说的弊端

(一)理论缺陷:打破了债权人与保证人之间的利益平衡

笔者认为,独立担保损害了保证人的利益的说法实际上已言过其词。绝对地否定独立担保的做法已走向另一个极端,即过分偏袒保证人的利益。

独立担保虽十分严厉,但只要在合同条款中清楚地显示其严厉性,保证人乐意接受,不能说就损害了保证人的权利。相反,独立担保有利于充分利用保证人的信用资源。在现实经济生活中,随着政策性或商业性的担保活动的出现,担保行为的社会功能正不断丰富,担保已不仅仅是一般意义上的民事法律行为,而成为政府宏观调控经济的工具,或成为资金市场的专门性金融活动{5}。独立担保在

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}樊华.国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力(J/OL).http://www.rmfyb.com.cn/detail.asp?id28253.不能给市场做人工呼吸

{2}李国光.经济审判指导与参考·第2卷(M).北京:法律出版社,2000.298.

{3}曹士宾.中国担保诸问题的解决与展望(M).北京:中国法制出版社,2001.22—28.

{4}祝建军,刘晓萍.浅析不可撤销的担保(J/OL).http://www.rmfyb.com/2000/09/01/10020000901010.htm.

{5}杨志军.担保法司法解释的缺陷与完善(J).山西担保,2001,(9):2.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.119193      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多