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【期刊名称】 《河北法学》
风雨百年路沧桑
【副标题】 中国近现代法学的反思
【英文标题】 Rethinking on Chinese Modern Law Science
【作者】 李晓明【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 中国法制史【中文关键词】 近现代;法学;反思
【英文关键词】 modern;law science;rethinking【文章编码】 1002—3933(2004)01—0008—04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 8
【摘要】

中国近现代法学自上个世纪初诞生以来至今已整整经过了百年,其间几多收获,几多遗憾。由于时代的局限性与思维的局限性,中国法学从诞生之初便走上了一条割裂传统的不归之路。这样,百年来,中国近现代法学实际上是在学习与移植外国法律和法学的轨迹上递嬗至今的。这种情况不能不一开始就导致了中国近现代法学的后趋性、无根性、脆弱性及与社会现实、民俗国情乃至文化传统的脱节性。这种情况至今仍然没能真正得其法而获根治。

【英文摘要】

It has already been almost one hundred yearn since its coming into being.Chinese modern law science has achieved a lot and has Some regret left at the same time.Because of the limitation of the times and the people’s thinking.Chinese modern law science had gone far from Chinese traditional culture just at its emergence,thus it was in fact by learning and transplanting foreign law and law science that Chinese modern law science has come to present.This state of affairs could not but led to the lagging,fragility and the lack of foundation of Chinese modern law science and its separation from Chinese social reality,folk custom.popular feelings,national conditions and cultural tradition from the beginning.This state of affairs has not yet been changed and improved essentially till now.

【全文】法宝引证码CLI.A.119232    
  
  

人类崇尚法治,便追求法治。却又时常处于无法为治或恶法高压之中。于是爱人类的人们不能不苦苦思索,近现代的中国法学正是这种苦苦思索的结果。不幸的是,思考有时带来的却是谬解与偏见。然而,思考又是通向科学与真理的不二津途。中国近现代法学就是在这样一条艰辛坎坷的致思之路上踯躅着,其间几多收获,几多缺憾:

一、西学东渐与中国近现代法学的发端

中国近现代法学无疑是中国社会与法律近现代转型的必然结果,然而其发端却直接渊源于西学东渐之风,是呼唤西学而来的嫁接品。它滥觞于19世纪60年代,其时洋务派为挽救风雨飘摇的满清封建皇朝并应与列强交涉之需舍本逐末地翻译引进了以国际法为主体的部分西方法学著作,开了研习西方法学的先河。洋务派囿于其阶级成见与时代局限既以引进西法济封建之急当然不可能也没有深入西方法学的精神实质之中。如此邯郸学步式的拿来片言只语、求表不求里当然未足以催发中国近代法学的真正降临。

社会的发展必然要求新思维的诞生。中国封建制度迭经两千余年终于走到了它的穷途末路。在西方列强的侵略与竞争面前不是变法维新以亡封建皇朝就是顽固守旧以亡国家。因之,维新之士为“保种图存”起而变法,遂有“百日新政”。其间康梁假中国古学论证西方宪政学说,似欲调和折中于中西学说,颇有融中西学于一炉以淬新政治法律学说之意。——虽则以今之观点视之,其方法不免浅陋。然此种努力一旦成功未尝不能在传统基础上注入新精神而演成中国特色的近现代法律学术,中国传统法文化亦未尝不能藉以凤凰涅檠。可惜的是置民族家国于不顾一味嗜于权欲的慈禧血腥扼杀了这股希望之风。机遇历史地错失了。逮至上个世纪90年代迭经近百年传统的彻底断裂后乃有人提出中国法治的本土资源论问题(即使如此还不断遭受各种误解,受到各种偏颇甚至偏激的批评与指责)。这不能不说是一种历史的遗憾。维新运动虽未能催动中国近代法学的诞生,却为近代法学的诞生奠定了必要的思想基础,正是有了这次痛苦的胎动,才有了上个世纪初中国近代法学的艰难诞生。

其后,清末修律运动导致了大规模的立法活动。为此,以沈家本为代表的法律专家大规模引进西方法律,并“延访名流,分司编辑;聘东方博士相与讨论讲求,复创设法律学堂以造就人材。”历史的需要和现实的要求终于导致了中国近代法学的姗姗来迟。“中国法学于焉萌芽”{1}。如此产生的法学既不同于洋务派的表层取用也不同于维新派的推陈出新而是以新法代旧法,在抛弃传统的基础上对西方法学的直接移植。这或许不是沈家本等人的本意——沈出身正统之学,其法学思想中亦染有较浓的传统思维与取向。但“清末法律改革的直接后果至少从外观看是基本西化,而非中西融合。”{2}其时所谓修律“不是翻译即为抄袭”,“依照本国情形而为创制之法律,可谓极少”{3},“一切法律的形式和内容,直接模仿日本,间接效法西欧。中国旧律,在起草者的心目中毫无存在的余地。民国成立以后,本此精神,继续创制……传承数千年的旧律随着成为历史上的名词。”{4}与此相表里,当时引进西方法学的基本倾向也只能是抛开传统、放弃从传统中汲取基本的合理因素,而完全诉诸西方法学。这种致思方式不能不导致割裂传统的结果。这固然是因为左向异化的儒家思想支配下的封建法律与封建法律学术确已朽化,对社会的发展与进步构成严重阻碍,蕴涵其中的合理价值确乎良莠难辨。一则积重难反,矫枉需要过正;二则发掘传统非一朝一夕之功。因此,中国法学从诞生之初便走上了割裂传统的不归之路。可以说中国近现代法学实际上就是在学习与移植西方法律和法学的轨迹上递嬗至今的。这种情况一开始就导致了中国近现代法学的后趋性、脆弱性、无根性及与社会现实、民俗国情乃至文化传统的脱节性。这不能不引起我们深刻的反思。

二、中国社会的近代转型与中国法学的近现代化要求

鸦片战争中封建的满清皇朝可悲地败在了资本主义殖民者的坚船利炮之下,自此泱泱中华沦入了半殖民地半封建的深渊。其后满清皇朝与列强屡战屡败,国土大片割失,国权丧失殆尽,如前所述不是亡封建皇朝就是亡中华国家。历史发展与社会进步的内在冲力要求中国必须走向近现代化转型,也就是实现向资本主义乃至更高级的社会形态的过渡。新的生产方式以及奠基于此的新的社会形态必然要求与之相适应的新的社会思维以及作为这种新思维新思想结晶的新学说、新理论,中国法学的近现代化势所必然。

在时代大变革的潮流面前,“一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或是放弃存在的权利。”对近现代的中国而言,这个理性的命令就是必须有利于个性的解放、人性的充分实现、社会经济和生产力的发展乃至以此为根据的社会进步,质言之就是科学、民主、自由、平等、进步。封建的法律以及以此为对象的中国古代法学——实即律学显然无法完全满足这个理性的要求而必须调整转变其路向。但,历史发展的具体面貌则并非必然而是充满了或然性,就中国近现代法学言之,其产生与发展是否必须以彻底否定与割裂传统为代价呢?有学者认为中国近代以前无法学,按此逻辑,中国近现代法学理所当然无传统可资遵循。众所周知,中国数千年的封建社会孕育了自成一体的中华法系以及丰富的传统法文化资源,与之相应,以此为对象、以律学为表现形态的中国古代法学以其独特的风貌曾领尽一时风华。持中国古代无法学论者显然是受到了西方文化中心论的影响。世界是多元的,判断的标准也并非唯一的,以西方法学的特质判断中国古代律学是否为法学,显然大欠斟酌,也有失公允。即使说中国古代无完整意义的法学,亦无法据此否认中国传统法文化遗产中无任何可资新法学建设之用的有益资源。中国传统法文化内涵的丰富性及其曾经的发达与辉煌是举世公认,无可否认的。既有传统资源可循,那么新法学的诞生和发展是否与这个传统文化的一切必然格格不入呢?除前所述康梁的尝试外,沈家本为修律而首开近代法学,因有守旧的礼教派作为对立面,时势决定了他只能基本站在西方法理的立场上而无回溯传统的现实余地。但民国以后,随着资产阶级共和国在形式上的建立,近现代法学者已无康梁时的险恶政治环境也不复有沈家本所处的尴尬局面。政治上大一统的阙如、社会控制系统及控制能力的弱化为思想的解放和学术的活跃创造了有利的条件,学人本该可以进行实事求是的科学探讨了,对传统也本可以进行较为理性的反思了,但是中国近现代法学仍未能在外嫁西学的同时内自省于传统的养料。后文将有述及,“五四”运动以及“五四”所开传统在其间起了决定性的局限作用。

三、传统的断裂与中国近现代法学的发展开弓没有回头箭

中国近现代法学肇始于20世纪初年。自1902年始,沈家本和伍廷芳奉清政府之命主持法律改革大计。同年,京师大学堂、北洋大学堂、山西大学堂三所近代大学同时开设法学课程讲授西方法律,标志着以西方法学为基本内涵的近现代法学体系正式引入我国。从此,中国近现代法学从语言文字、名词术语、体系构架到价值取向、精神实质与学术风格、研究方法等都与传统的古代法和古代法学彻底断裂。传统的法律和以律学为基本形态的传统法学被彻底抛弃了,无论就语言文字、名词术语、体系构架到价值取向、精神实质与学术风格、研究方法等被完全抛弃或是成为批判的对象。除前述政治背景及形势的现实因素外,“五四”运动及“五四”运动带来的全盘否定传统的思潮更是助长了乃至决定了这种局面几成定势。

“五四”时期,新文化运动的干将们因切齿痛恨于封建制度、封建思想对于中国社会的危害与毒化,对传统采取了狂飙突进的激进主义的批判态度。他们把传统的东西一律武断为封建的东西而加以否定。其时,李大钊、陈独秀、胡适、鲁迅、吴虞等人对传统文化、传统思想进行了猛烈的批判。在他们看来似乎不彻底割裂传统就不足以焕发中国社会的新生——李大钊、陈独秀等人虽亦曾敏锐地注意到了文化的民族性问题,但其结论仍是激进的。这在客观上不能不为全盘西化大开了门户。其间虽有以梁漱溟等为代表的东方文化派起而争衡,奈非主流难以挽回大势所趋。因之,“五四”运动虽带来了科学与民主的精神却也不免地同步衍生了割裂传统的负作用。其后这种倾向潜定了一代又一代新知识分子的思维趋向。这种倾向不能不深深地影响了中国近现代法学。

清末民初的法学。这一时期,法学的总体倾向是翻译引进西方法学著作、推广西方法学教育。这一时期法学的主要成就是大量引进了西方法学特别是大陆法系的概念、名词、术语并开始探讨西方法学较深层次的精神本位。其时产生了最初的法学学术团体——法学会,亦有少量的法学论著问世。

民国时期的法学。民国时期,中国近现代法学有较大的发展,这一时期中国近现代法学体系建设基本定型:从宪政学说到刑法学、民商法学、婚姻法学、行政法学、诉讼法学等部门法学均已建立。这一时期的法学研究主要是分门别类地引进西方大陆各个部门法学。同时,法学教育科研机构也大量兴起,诸如朝阳法学院、东吴大学法学院等。这一时期法学的主要成就是产生了一大批以讲授西方法学为内容的法学讲义、法学教科书,并有了部分以探讨西方法律为内容的法学专著,从此也产生了一批中国近现代法学上较有影响的法学专家。这一时期,在翻译出版外国法学著作的基础上,部分学者还开始了运用西方法学的基本理论研究解决中国法律问题的初步尝试。

新中国的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李贵连.二十世纪的中国法学(M).北京大学出版社.1998.2.

{2}苏亦工.重评清末法律改革与沈家本之关系(A).法律史论集·第一卷(C).法律出版社,1998.201.200.

{3}谢振民.中华民国立法史(M).中正书局,1937.44.

{4}蔡枢衡.中国法理自觉的发展(M).河北第一监狱印刷,1947.58.

{5}(前苏联)切里佐夫.苏维埃刑事诉讼法(M).法律出版社,1956.40—44.

{6}(日)金泽良雄.当代经济法(M).辽宁人民出版社,1988.22.老婆觉得我剪头发浪费钱

{7}(英)哈特.法律的概念(A).张宏生,谷春德.西方法律思想史(M).北京大学出版社,1990.449.

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