查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
关于根本违约及其与大陆法系相关违约形态的比较研究和思考
【英文标题】 The Comparative Study and Consideration on Fundamental Breach and the Relevant Breach's Forms of the Civil Law
【作者】 周新军【作者单位】 广东外语外贸大学法学院
【分类】 比较法
【中文关键词】 根本违反合同;条件;担保;履行不能;履行迟延;不履行
【英文关键词】 fundernental breach of contract;conditions;warranty;failure of performance;delay of performance;non—performance
【文章编码】 1002—3933(2004)07—0052—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 7
【摘要】

根本违约是1980年《联合国国际货物销售合同公约》中正式确立的一种违约形式,通过分析其与英美法系违约形态的渊源,指出它有一个从依条款的重要性为标准到依后果的严重程度为标准的历史演变过程,并对其与大陆法系的相关违约形态的差异进行了辩证分析。

【英文摘要】

Fundamental breach is one form of the breaches officially established in united nations convention on contracts for the international sales on goods of 1980.This essay puts forward that there existed a historical evolution—form the standard of importance by the provisions to the extent of seriousness by the consequence,by analyzing the source of the fundamental breach and the breach’s forms of the common law,and makes the dialectical analysis of differences between the fundamental breach and the relevant breach’s forms of the civil law.

【全文】法宝引证码CLI.A.119241    
  
  

一、根本违约的概念及其历史演变

根本违约(Fundamental Breach of contract)是在《联合国国际货物销售合同公约》中正式确立的一种违约形式,它主要是根据违约的性质和严重程度对违约行为所作的划分,这种违约类型与英美法的某些违约类型有极深的历史渊源。

在19世纪的英国,法院开始将合同条款依其性质和重要程度不同区分为“条件”和“担保”,相应地有不同的法律效果。所谓条件,一般是指那些重要的带根本性的合同条款。正如法官弗莱彻·莫尔赖在1910年沃利斯诉普拉特案中所指出的:“条件直接构成合同实体,……它表明了合同的具体性质,因此不履行条件条款应视为实质性违约”[1]。而担保一般是指那些次要的,从属于合同主要目的的条款。如1979年的英国《货物买卖法》第61(1)、第11(2)条明确规定,由于担保仅仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款,因此,违反该条款,只是使受害人享有损害赔偿的权利。而按照英国的一些判例,违反条件条款,受害方有权解除合同。

条件和担保的最初划分,可以用“条款基础主义”加以概括。按照条款基础主义,某项合同条款是条件或是担保,属于合同解释上要解决的问题。法官要首先判断某项争议涉及的合同条款是条件还是担保,进而确定违约行为的类型,并进一步确定违约当事人所应承担的违约责任。条款基础主义带有浓厚的形式主义色彩,在实践中,对这两种条款做出区分常常是困难的。因为“在条款中,表面上通常并不附有对这个问题的回答,即使有,双方当事人所使用的术语也未必确切,因为他们很可能用错这些词”{1}。通过多年判例法的积累与总结,虽然英国法院没有明确地放弃条件和担保的划分方法,但却常常用“基本(Essential)”条款或“合同根基(Root of contract)”条款去变通表示条件的含义。这种表述实际上已不仅是对条款基础主义的名称改变,而是意味着英国法院逐渐摆脱形式主义的影响,转而采取了一种务实的处理方法,为推翻“一旦为条件,始终为条件”规则打开了大门{2}。这种务实主义处理方法,表现为以违约后果为根据来区分不同的条款。正如阿蒂亚所指出的:“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果,其理由是,一方因违约而取消合同的权利,实际上是据违约的严重性的后果决定的,而不是由被违背的条款的类别决定的。有些似乎对合同是非常重要的条款,可能在较小的程度上遭到破坏,且未引起严重后果,这样,也就好像没有什么理由因一方违约而赋予另一方以取消合同的权利”{1},这就是说,违反合同的后果,除依合同明确约定者外,取决于违约所致事件的性质,而不是自动地产生于将交易划为“条件”或者“担保”的事先分类。著名案例Hong Kong Fir Shipping CoV.Kawasaki Kisen Kaisha(简称香港案件)的判决,更进一步显现出英国法院的这一变化。本案原告将一条船租给被告,期限两年,自1967年2月在利物浦交船起算。合同中的一个条款规定:原告提供的船应当能够在各方面适宜一般货运的需要。船启航后发现轮机房的机务操作人员太少,不适宜于航海。因引擎发生故障,拖延了5个星期才启航。后来修理引擎又花了15个星期,结果,直到9月才适宜于航海。被告已在6月解除了租船合同。原告后来起诉被告违反合同,并请求赔偿。上议院终审判决:虽然原告无可否认地有违反合同的行为,但并不能使被告有权解除合同,他只能要求赔偿。

审理该案的Lord Diplok承认,有些条款可以归入主要条款或者次要条款,但在许多比较复杂的合同文件中,却不能按照这种非此即彼的方法对合同条款进行分类。本案中的航海适宜性条款,当事人有许多方式违反,如甲板上没有足够的救生衣就可以使船“不适宜于航行”,就像船体上有重大缺陷一样。在这种情况下,不可能事先确定一项违反合同的行为的后果,并决定它能否解除合同。相反,法官必须……认真考虑,在租船人打算撤销租约时由于违反合同而发生的各种事件,并且决定,这些事件的发生是否剥夺了进一步履行合同将给租船人带来的大部分合同利益{3}。

依据这种分析,违约的法律后果,不是取决于违反的是条件还是担保,而是取决于它是否剥夺了非违约方在合同正常履行情况下本应该得到的大部分利益。自此,英国确立了第三种违约形式,即违反中间性条款。所谓中间性条款是指有别于“条件”与“担保”的条款,当一方违反这类中间性条款时,对方能否有权解除合同,须视此种违约的性质及其后果是否严重而定。如果违反这类条款的性质及后果严重,守约的一方有权解除合同,否则,就不能解除合同。英国法院近年来不断扩大中间条款的范围,除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款,几乎所有条款都可以被视为中间条款。

总的来说,英国普通法在违约形态的分类上,有一个以所违反的合同条款为性质的依据到以违约后果的严重程度为依据的发展趋势。但是,在审判实践中,法院在考虑违反合同的后果之前,先看一看当事人违反的合同条款属于主要条款还是次要条款,仍然是十分重要的。有时候,明确了一项合同条款的类型之后,就没有必要再考虑违反该条款的实际后果了。例如,在The mihalis Angelos(1970)一案中,有一项在特定时间内准备好装货的合同条款,当事人以不同方式违反该条款所造成的后果的严重性,显然是各不相同的。法院判决该条款属于合同的主要条款(即条件),而没有考虑特定违反合同行为的后果如何。而且,在Bunge Corporation V.Tradx SA(1981)案中,法院也采取了同样的观点,判决商事合同中的时间条款属于主要条款。因此,条款主义和结果主义的分类方法在英国是两者兼有的。

美国现在已经放弃使用“条件”与“担保”这两个概念,取而代之的是“重大违约”与“轻微违约”的两分法。美国法对违约行为所作的这种区分,同英国法上的违反条件与违反担保,尽管从法律后果来看是基本一致的,但实际上却代表着两种完全不同的思维方法。“条件”是对合同条款性质的表述,判断某一条款是否属于“条件”,必须考察双方当事人在订立合同时是否把它当作合同的要素,因而是主观性的;“重大”违约则是对违约后果的描述,判断违约是否重大,必须考察违约给对方所造成的实际损害的大小,因而是客观的。

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)将违约分为根本违反合同与非根本违反合同,《公约》第25条对根本违反合同所下的定义是:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格,通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”此处的判断标准主要是看违约的性质和严重程度以及违约后果的可预见性。如果违约未达到上述标准,即视为非根本违反合同。

公约依据的是违约的后果而不是违约人违反合同的条款性质,这说明《公约》采取了务实的处理方法对违约进行类别划分,显示了“结果主义”的内在合理性。除此之外,《公约》还为根本违反合同设置了另一个要件:违约后果的可预见性。换句话说,如果一个违约人或一个合理的人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果,便不构成根本违反合同,并对不能预见的严重后果不负责任。对此,学者们表示出不同意见,认为强调根本违反合同认定中的预见因素和预见程度,实际是将根本违反合同视为限制故意违约,表明债务人明知或知晓其行为后果但仍然为之。但依照举证规则,此项证明责任应由债权人负担。事实上,债权人就债务人是否为故意违反合同,显然无法提供证明。因此,强调债务人的预见或预知,无异于否定根本违反合同。特别是,之所以承认根本违反合同,其目的在很大程度上是为了保护债权人利益。在发生根本违约时,债权人可以获得单方解除权,如果附以债务人预见因素,债权人享有的单方解除权就会形同虚设,因为它要求债权人于解除合同时须证明债务人有故意{2}。

由于可预见性因素在认定是否构成根本违约问题上存在上述缺陷,我国《合同法》采纳了《公约》以违约后果的程度为划分根本违约的依据,而抛弃了可预见性这一主观标准。《合同法》第94条第(4)项规定:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,另一方当事人有权解除合同。这里的合同目的,是指合同双方当事人订立合同时所追求的经济目的,与《公约》所称“有权期待得到的东西”,实际上都是指期待利益。应当认为,我国的这一规定减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象,因此,更有利于对债权人利益的保护和市场交易的安全了。

总之,从世界范围来看,“结果主义”的判断标准已发展成为判断根本违约构成与否的主流标准。

二、根本违约与大陆法系的履行不能、不履行等违约形态的比较

(一)根本违约与履行不能

履行不能的概念,在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占有重要地位。在债法总论中,《德国民法典》将违约行为置于两种不同的债的不履行的原因之中,即履行不能和履行迟延。在民事债法分论中则个别地规定瑕疵担保问题。但在法学理论和司法审判中,学者和法院又同时接受“积极侵害债权”或“积极违约”作为一种债法分论中债的不履行的独立类型,形成了履行不能、履行迟延和积极违约三种违约行为并存的局面。

履行不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同的义务,而不是指有可能履行合同而不去履行。阻碍债务人履行合同义务的原因是各种各样的,有法律上的原因,有事实上的原因;有主观上的原因,也有客观上的原因。履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能。

所谓自始不能,是指在合同成立时该合同即不可能履行。这一概念最早起源于罗马法。罗马法学家塞尔苏斯(Cesus)曾提出过“给付不能的债务无效”的论断,这一观点对德国产生了一定的影响。德国法继承了罗马法中“不可能时无义务”的规则。根据德国民法典第306条的规定:“以不能的给付为标的的合同无效”,即如属于自始不能的情况,合同在法律上是无效的。但是根据该法典第307条的规定,如果一方当事人在订约时已经知道或可知该标的是不可能履行的,则对于因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务。因此,严格地说,自始不能与违约行为并无直接关联。至于嗣后不能的情况,则须区别是否有可以归责于债务人的事由,而有不同的后果。一般来说,只是由于债务人的过失而引起的履行不能,债务人才承担损害赔偿责任[2]。反之,如履行不能并不是由于债务人的过失所造成的,债务人可免除履行合同的义务。如《德国民法典》第275条规定:“在债务关系发生后,非因债务人的过失而引起给付不能者,债务人得免除给付的义务。”

因此我们可以认为,德国法上的自始不能并不属于违约行为,因为构成违约行为是以有效合同的存在为前提的,至于有过错的一方承担损害赔偿责任也不是违约的损害赔偿,而是缔约过失责任或因欺诈而产生的侵权责任。

按照德国法学界一致的观点,《德国民法典》第306条的规定是失败的。该条将给付不能的效果规定为无效,以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益(第307条),是不适当的{4}。首先,该规定未考虑合同无效的原因,一概将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,其结果可能会使信赖合同有效而为合同的履行支付了一定代价的当事人蒙受损害,这些损害未必都能得到补偿;其次,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能,而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效,则某些合同当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口。所以对各种情况均简单地宣告无效,既不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

所谓嗣后不能,是指在合同成立时,该合同是有可能履行的,但在合同成立后,由于出现了阻碍合同履行的情况而使得合同不能履行。对于嗣后不能的处理,主要适用“可归责性”规则,从而有不同结果:

1.如果嗣后不能并不是由于债务人的过失所造成的,债务人不承担不履行合同的责任。《德国民法典》第275条规定:“在债务关系发生后,非因债务人的过失而引起给付不能者,债务人得免除给付的义务。”最明显的例子是在合同成立之后,由于出现了不可抗力事件,以致合同不可能履行,在这种情况下,债务人可以免除履行合同的义务。

2.如果由于债务人的过失而造成履行不能,债务人应当承担损害赔偿责任。《德国民法典》第280条规定:“(1)因可归责于债务人的事由致使给付不能时,债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。(2)在部分给付不能的情况下,如果部分给付对债权人无利益,债权人可以拒绝尚能履行

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}阿蒂亚.合同法概论(M).北京:法律出版社,1982.146,147.

{2}叶林.违约责任及其比较研究(M).北京:中国人民大学出版社,1997.205.210.

{3}何宝玉.英国合同法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.617.

{4}梁慧星.民法学说判例与立法研究(M).北京:中国政法大学出版社,1993.308.

{5}王利明.违约责任论(M).北京:中国政法大学出版社,1996.170.

{6}(德)K·茨威格特,H·克茨.比较法总论(M).贵阳:贵州人民出版社,1992.184.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.119241      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多