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【期刊名称】 《法学评论》
民法典编纂中遗产酌给请求权的制度重构
【作者】 李佳伦【作者单位】 北京大学法学院{博士后研究人员}
【分类】 继承法
【中文关键词】 遗产酌给;扶养;遗产酌给请求权;遗产酌分
【英文关键词】 Legacy Discretion Contribution; Support; Legacy Discretion Distribution Request; Legacy Discretion Distribution
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 107
【摘要】 我国遗产酌给制度是以扶养为基础,对血亲、姻亲关系内亲属财产流转的突破。遗产酌给应采请求权说,并在我国民法典继承编中延续遗产酌给请求权这一明清以来惯用的概念。遗产酌给请求权制度的权利主体是非法定继承人,一方面是被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,另一方面是对被继承人扶养较多的人。与被继承人形成扶养关系的寡媳鳏婿属于法定继承人,不在我国遗产酌给主体范围。遗产酌给的重点在于扶养关系,而不在于特定身份关系,但在我国这种特定身份关系包括但不限于养子女、继子女、生育辅助治疗出生的子女等。
【英文摘要】 The regime of legacy discretion distribution in our country based on support is a break through the transfer of property of relatives under the relationship of relatives by blood and by marriage. The legacy discretion distribution shall use the theory of request and shall continue to use the definition of legacy discretion distribution request which has been taken since the Ming and Qing Dynasty and shall be used in the Section of Succession in the Civil Code in China. The subject of legacy discretion distribution shall not be legal heir, on the one hand, one shall be a person who neither can work nor has a source of income, on the other hand, to a person who was largely responsible for supporting the decedent. Widow daughter-in-law and widower son-in-law who are in the supporting relationship with the decedent shall not be the subject of legacy discretion distribution because they are legal heir. The core of legacy discretion distribution is supporting instead of family relation including but not limited to stepchildren, adoptive children, and the succession of children born by assisted productive cure to their sperm and egg providers.
【全文】法宝引证码CLI.A.1256173    
  一、我国遗产酌给制度的立法选择
  (一)我国遗产酌给制度的理论界分
  我国遗产酌给制度在理论上存在五种不同的表述方式,它们分别是:第一,与被继承人有扶养关系的非继承人的遗产取得权;[1]第二,酌情分得遗产权;[2]第三,遗产酌给请求权;[3]第四,遗产酌分请求权;[4]第五,基于扶养关系的法定转移。[5]这五种表述方式背后所体现的是遗产酌给制度不同的理论定性和价值取向。其中第三“遗产酌给请求权”和第四“遗产酌分请求权”只是“酌给”和“酌分”对应的权利主体不同,二者对请求权本质认识是相同的,故归为一类进行讨论。
  1.非继承人遗产取得权
  一方面,取得权是对物和财产的取得,通常是法定的,例如劳动报酬取得权、宅基地取得权、特留份取得权[6]等。遗产取得的方式包括继承、遗赠等,把遗产酌给定性为遗产取得权的目的在于强调其与继承法定性的严格区别,即非继承人遗产取得是被继承排除在外的一种遗产取得方式。遗产取得权说回避区分了遗产取得的多种方式,而且非继承人的遗产取得权容易产生其为绝对权的误导。我国《继承法》14条前半段提到了“缺乏劳动能力又没有生活来源”的“双无”主体的遗产权利,目的是为了保障他们的基本生活,因此非继承人遗产取得权是当权利被他人侵害时,非继承人享有的附请求停止条件的权利。[7]通说认为共有人的优先购买权的性质是附停止条件的形成权,而“双无”主体的遗产酌给权利在继续性上与共有人优先购买权有相同价值取向。“双无”人员和优先购买权人都与权利让与主体保有亲密关系,这种亲密关系是因之前长期性、继续性的民事交往活动产生的,因而具有继续保持下去的理由。“双无”主体的继续性扶养涉及到民事主体生死存亡问题,更迫切、更具有必要性。[8]附停止条件的形成权,归属于“有条件的形成权”的范围内。“双无”主体附停止条件的形成权处于复杂的遗产分配体系中,首先,析出遗产时先去除非法财产和被继承人债务;其次在积极财产中,一旦同等条件影响到有扶养需要的“双无”主体时,例如遗赠,权利人享有的权利就是附停止条件的形成权,该形成权派生出来的独立请求权达到取得遗产的效果;与此不同,对于我国《继承法》14条后半段,报偿对被继承人尽到更多照料义务的主体的遗产权利,是扶养关系产生的,属于相对权产生的独立请求权,与附停止条件的形成权产生的独立请求权不同,也达不到附停止条件的形成权的强度。
  另一方面,非继承人遗产取得权的范围十分宽泛。首先,非继承人遗产取得权与继承权的主体不同。继承人指的是法定继承人,而遗产酌给主体是非法定继承人,因此遗产酌给与继承人的继承权不是同一概念。[9]将非继承人的权利比照继承人权利十分不妥,因此遗产酌给不能直接对应遗产取得,故不应采“继承权说”。其次,遗产酌给权利人与继承人在遗产继承活动中处于同等地位,[10]但除去遗产债权人请求遗产清偿之外,非继承人遗产取得权是一个较大的概念,除了包括遗产酌给请求取得之外,还包括国家或集体取得无人继承的遗产、满足遗赠扶养协议而取得遗产、遗嘱遗赠等,因此非继承人遗产取得权指代不够明确具体。再次,用与被继承人有扶养关系来限定非继承人遗产取得权,显然不能直接点明遗产酌给具有请求力,没有请求权不利于遗产酌给权利的实现。综上,“非继承人遗产取得权”是侧重于对有扶养需要的人的一种界定,不具有概括性,我国遗产酌给请求权制度重构不建议采用。
  2.酌情分得遗产权
  酌情分得遗产权以被继承人处分遗产的形成权为基础,因此与遗产酌给请求权“债权说”本质不同。酌情分得遗产权观点只能概括我国《继承法》14条的前半段,不能涵括该条后半段。形成权是权利人单方意思表示就能使特定的法律关系发生变更或消灭的权利。[11]形成权的发生原因包括两种:第一,相对人的权利具有不法性,相对人对权利人基础权利不法侵害而产生的不法性;第二,相对人的权利的产生虽然不具有不法性,但由于情势变更,其存在或实现,产生不公平的后果。[12]酌情分得遗产权的行使包含两方面意义:第一,对遗产的争议要首先进行确定;第二,非继承人的遗产权利需要在诉讼中进行确认。因此认为遗产酌给是形成权其实是将遗产确认返还请求的部分也归于其中,因为请求的部分是由形成权产生的,既有确认也有给付,二者结合之后用形成权统一概括。酌情分得遗产权基于对被继承人生前意思表示的推定,认为其死亡后仍然延续生前的扶养行为。我国《继承法》14条中的两种主体权利基础并不相同,一方面对“缺乏劳动能力又没有生活来源”的非继承人继续生前的扶养行为,该扶养行为因被继承人死亡而丧失履行可能,精神扶养彻底丧失,物质扶养仍然可从遗产中给付,这是对“双无”主体基本生活的保障,因此优先于对被继承人扶养较多的人的报偿酌给,更优先于遗赠,这部分的权利性质是附停止条件的形成权,能阻止遗赠的生效。另一方面,对于第14条后半段规定的被继承人想要报偿对自己“扶养较多”的非继承人,使他们可以分得适当的遗产。值得注意的是,这里的遗产酌给请求权不是形成权产生的,而是扶养法律关系产生的,归为形成权不够恰当。然而,酌情分得遗产权的说法偏向于将遗产酌情给付定性为形成权,概括不了第14条的全部内容,如果不明确赋予权利人请求权,假设权利人对继承程序开始并不知情,则不利于该遗产请求权的权利行使和实现。
  3.遗产酌给请求权和遗产酌分请求权
  遗产酌给请求权和遗产酌分请求权均属于请求权说,都是对遗产酌给取得权说和形成权说的否定,[13]主要强调的是遗产取得方式上要通过请求权来实现,毕竟遗产是共有财产。但是,认定遗产酌给权利人具有的权利性质是请求权又过于笼统,因为当我们说到“具有独立的请求权”时,实体权利和程序权利是混为一谈的,请求权行使的对象一方面是主体,一方面是基于诉讼标的产生的作为或不作为。[14] “双无”主体遗产权利的本质是附停止条件的形成权产生的请求权,其不在现有形成权和请求权二元划分的框架之下,将其归为形成权或者请求权都有不妥之处,如果独立成为一个权利类型也不具有显现的价值。
  早期的遗产酌给制度局限在亲属关系范围内,在上世纪80年代制定《继承法》时市场经济尚未确立,又受到前苏联民法理论影响,[15]我国成文法中的遗产酌给最早出现于1911年《大清民律草案》,将遗产酌给制度扩大到扶养关系,该草案及后续的《民国民律草案》大量吸收了欧洲大陆近代民法的先进制度,使中国民法实现了跨越性进步,为中国民法的现代化奠定了坚实基础,尤其在亲属法中明确增加了亲等、亲系等制度,完善了亲属法律制度。[16]其中“遗产酌给”出现在第1469条的规定中:“乞养义子,或收养三岁以下遗弃小儿,或赘婿宿与相为依倚者,得酌给财产使其承受。”[17] 1927年修成的《民国民律草案》第1340条到1342条用三个条文分别规定了三类遗产酌给情形,即“所继人之亲女”之酌给、“养子或赘婿素与相为依倚者”之酌给、“所继人之妻”按需酌提。[18] “所继人之亲女”和“所继人之妻”不属于非继承人,但亲女继承顺位靠后,在此二条中也使用了“酌给”和“酌提”,意在表示继承人对遗产享有的权利性质是请求权,因分析遗产前,各继承人对遗产是共同共有关系。[19]1930年(民国十九年)出台的《民国民法典》第1149条规定:“被继承人生前继续扶养之人,应由亲属会议依其所受扶养之程度及其他关系,酌给遗产。”
  可见,当时“乞养义子”与“收养三岁以下遗弃小儿”之后发展抽象出《继承法》14条中的“缺乏劳动能力又没有生活来源”的非法定继承人;“被继承人生前继续扶养之人”的措词被沿用;被收养者对生父母遗产继承权也从遗产酌给制度中显现出来;“赘婿宿与相为依倚者”从遗产酌给制度中分离出来,范围扩大至丧偶儿媳和丧偶女婿特殊继承权,形成我国特有的寡媳鳏婿特殊继承权。因此,总体上可以认定遗产酌给为请求权,唯一的例外是“双无”主体的遗产权利是附停止条件的形成权产生的独立请求权,权衡之下,将《继承法》14条整体放置于请求权框架下的解释成本稍小,同时就我国遗产酌给制度的历史发展脉络而言,具有延续性。
  4.基于扶养关系的法定移转
  逻辑上讲,法定继承也是基于扶养关系的法定移转。首先,该学说没有认清法定继承和遗产酌给的区别;其次,法定移转意味着权利变动,遗产酌给并不当然发生权利变动;再次,并不是只要有扶养关系存在就产生法定移转,例如雇佣产生的扶养关系不能产生财产法定移转,而是约定移转,因此雇佣的护工、保姆等不能成为遗产酌给请求人。根据我国《继承法》14条的规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。”“基于扶养关系的法定移转”概括了第14条前半段规定的“缺乏劳动能力又没有生活来源”的非法定继承人的遗产酌给请求权(姑且称为是请求权,但实际上是附停止条件的形成权产生的请求权);而“扶养”一词虽然也能涵盖该条后半段“对继承人扶养较多”的非法定继承人的遗产酌给请求权,但是反过来继承人的扶养行为也能够产生财产法定转移的效果,因此“基于扶养关系的法定移转”的表述看似是双向的概括,前后兼顾,但是没有对权利主体进行限定,法定继承人的遗产权利也可以是“基于扶养关系的法定移转”,这样的表述十分含糊,不够“精炼”。[20]
  (二)选择“遗产酌给请求权说”的理由
  1.我国遗产酌给制度立法发展进程
  我国遗产酌给理念从《问刑条例》已经有所展露,在《大清民律草案》中正式确立,经由《民国民律草案》丰富和发展,至今在我国大陆和台湾地区均予以沿用,台湾地区继续沿用《民国民法典》的规定,我国大陆地区立法发展进程详见下表:

┌─┬───┬──────┬────┬────┬─────────────────┐
│ │时间 │法律法规名称│修订机构│条文编号│条文内容             │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│1 │1500年│《大明律·问│明帝朱元│户   │若义男女婿为所后之亲喜爱者,听其相│
│ │(弘治│刑条例》  │璋命左丞│    │为依倚,不许继子并本生父母用计逼逐│
│ │13年)│      │相、御史│    │,仍依大明令分给财产。      │
│ │   │      │中丞等制│    │                 │
│ │   │      │定   │    │                 │
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│2 │1641年│《大清例律》│顺治、康│户役  │凡乞养异姓义子有情愿归宗者,不许将│
│ │(顺治│      │熙、雍正│    │分得财产携回本宗。收养三岁以下遗弃│
│ │元年)│      │三朝君臣│    │之小儿,仍依律从其姓,但不得以无子│
│ │   │      │修订  │    │遂立为嗣,仍酌分给财产,俱不必勒令│
│ │   │      │    │    │归宗。如有希图赀财冒认归宗者,照律│
│ │   │      │    │    │治罪。              │
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│3 │1911年│《大清民律草│清朝修订│第1469条│乞养义子,或收养三岁以下遗弃小儿,│
│ │   │案》    │法律馆 │    │或赘婿宿与相为依倚者,得酌给财产使│
│ │   │      │    │    │其承受。             │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│4 │1927年│《民国民律草│民国北洋│第1340-1│第1340条所继人之亲女,无论已嫁与否│
│ │   │案》    │政府  │342条  │,于继承开始时,得请求酌给遗产归其│
│ │   │      │    │    │继承。第1341条养子或赘婿素与相为依│
│ │   │      │    │    │倚者,于继承开始时,得酌给财产,使│
│ │   │      │    │    │其继承。第1342条所继人之妻,于继承│
│ │   │      │    │    │开始时,得按遗产总额及其本人与遗产│
│ │   │      │    │    │继承人之需要情形,酌提遗产,以供养│
│ │   │      │    │    │赡之用。             │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│5 │1930年│《民国民法典│民国政府│第1149条│被继承人生前继续扶养之人,应由亲属│
│ │   │》     │立法院 │    │会议依其所受扶养之程度及其他关系,│
│ │   │      │    │    │酌给遗产。            │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│6 │1932年│《民国22年院│民国政府│    │妻依民法第1147条继承夫之遗产,即属│
│ │   │字第851号解 │立法院 │    │妻之所有,带产出嫁,并无限制。至无│
│ │   │释》    │    │    │嗣之寡妻及其收养之子女,关于其翁姑│
│ │   │      │    │    │之遗产,依民法第1140条,并无为其夫│
│ │   │      │    │    │或其养父母代位继承之权,但得依民法│
│ │   │      │    │    │第1149条酌给遗产。        │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│7 │1984年│《最高人民法│中华人民│第43条 │法定继承人范围以外,依靠被继承人生│
│ │8月30 │院关于贯彻执│共和国最│    │活的未成年人或无劳动能力的人,以及│
│ │日  │行民事政策法│高人民法│    │对死者给过较多扶助的人,应当在遗产│
│ │   │律若干问题的│院   │    │中适当分给他们一部分。      │
│ │   │意见》   │    │    │                 │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│8 │1985年│《继承法》 │中华人民│14条 │对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺│
│ │   │      │共和国人│    │乏劳动能力又没有生活来源的人,或者│
│ │   │      │民代表大│    │继承人以外的对被继承人扶养较多的人│
│ │   │      │会   │    │,可以分给他们适当的遗产。    │
├─┼───┼──────┼────┼────┼─────────────────┤
│9 │1985年│《继承法意见│中华人民│第31、32│第31条依继承法第十四条规定可以分给│
│ │   │》     │共和国最│条   │适当遗产的人,分给他们遗产时,按具│
│ │   │      │高人民法│    │体情况可多于或少于继承人。第32条依│
│ │   │      │院   │    │继承法第十四条规定可以分给适当遗产│
│ │   │      │    │    │的人,在其依法取得被继承人遗产的权│
│ │   │      │    │    │利受到侵犯时,本人有权以独立的诉讼│
│ │   │      │    │    │主体的资格向人民法院提起诉讼。但在│
│ │   │      │    │    │遗产分割时,明知而未提出请求的,一│
│ │   │      │    │    │般不予受理;不知而未提出请求,在二│
│ │   │      │    │    │年内起诉的,应予受理。      │
└─┴───┴──────┴────┴────┴─────────────────┘

  2.“遗产酌给请求权说”的优越性
  首先,“遗产酌给请求权”直接表明了非继承人享有的权利性质——请求权,赋予非继承人请求权能够确保权利实现。单从《最高人民法院关于贯彻执行〈中国人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第32条的规定中难以判断遗产酌给是请求权,因为该条是对遗产权利受到侵害之受害人请求回复损害的请求权,该请求权可以基于绝对权,也可以基于相对权。被继承人死亡后,根据目前我国《继承法》的规定,其财产瞬间变成遗产,遗产是共有财产,根据我国《继承法》25条第1款的规定,继承人不明示放弃就视为接受。[21]相反,非继承人要主动请求酌给,才能被酌分遗产。因此继承人遗产分割权的性质是请求权,而不是形成权或支配权。当然,遗产不是共有财产时,也就不存在酌给、酌分的情况了。遗产酌给不能通过默示方式表示接受,而一定要通过明示方式,请求权更能揭示酌给的权利实体和程序本质。其次,“遗产酌给请求权”表述简练准确,不用附加更多的限定和解释。整体而言,可以认定遗产酌给为请求权,唯一的例外是“双无”主体的遗产权利是附停止条件的形成权产生的独立请求权,因此将《继承法》14条提到的两种情况放到请求权框架下的解释成本稍小。再次,“酌给”和“酌分”没有本质差别,《大清民律草案》、《民国民律草案》、《民国民法典》等使用了“遗产酌给”,采“酌给”是保持用词习惯。我国台湾地区“民法”沿袭“民国民法”中“遗产酌给”,遗产酌给权利人的权利被我国台湾地区学界多位学者准确定义为“遗产酌给请求权”,我国大陆地区学者对民法典继承编的建议稿中也多用“遗产酌给”和“遗产酌分”,[22]实质也是肯定了遗产酌给为请求权性质,因此我国民法典继承编可采纳。[23]
  二、遗产酌给请求权的制度重构
  (一)内部制度重构
  1.遗产酌给请求权的主体范围及限制
  (1)请求权主体范围
  我国遗产酌给请求制度权利主体的范围:一是被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,二是对被继承人扶养较多的人。重点在于扶养关系,而不在于特定身份关系,在我国这种特定身份关系包括但不限于养子女、继子女、生育辅助治疗出生的子女等。
  从明清时期典章制度体现出来的继承观念可见,当时我国对遗产酌给主体的范围从来没有脱离过亲属关系的限制,至上世纪80年代的《继承法》将遗产酌给主体与被继承的身份关系打破,不再以身份关系划定遗产主体范围的准入标准。遗产酌给主体范围扩张是否是时代发展的趋势,经前苏联《继承法》受特殊经济体制的影响,法定继承人和遗产酌给请求人的范围被动摇,[24]然而以法定方式改变主体范围,仍然不能有效的表现出“酌”的适当性,不如从应继份与酌给份额孰多孰少进行规定直截了当。
  根据我国《继承法》14条的规定,遗产酌给请求权人应该满足一个前提和两个条件:前提是非继承人;两个条件满足其一即可,一是被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,即“双无”;[25]二是对被继承人扶养较多的人。不应将遗产酌给请求权主体局限在与被继承人存在血亲、姻亲关系的自然人中,而应该以扶养事实行为的存在为准。[26]因此,遗产酌给请求权的主体是非继承人中,被继承人生前扶养的人或扶养被继承人的人。养子女、继子女、生育辅助治疗出生的子女对被继承人扶养较多的,可成为遗产酌给请求权主体。
  养子女、继子女对生父母遗产权利通常归于遗产酌给请求权。丧偶儿媳和丧偶女婿因扶养行为和姻亲关系可以使其摆脱遗产酌给,而获得继承权,但反之血亲关系的送养子女却不能因为扶养行为获得继承权,只能请求遗产酌给,可见扶养在继承中的重要性。我国《继承法意见》第19条规定:“被收养人对养父母尽了赡养义务,同时又对生父母扶养较多的,除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外,还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。”养父母与养子女互相继承的关系因收养关系成立产生。我国《继承法》10条承认养子女为子女,同理养父母为父母。收养他人为养孙子女的,视为养子女。否则,由于收养双方年龄差距过大,以祖孙身份扶养的,权利将得不到保护。我国《继承法意见》第21条规定:“继子女继承了继父母遗产的,不影响其继承生父母的遗产。继父母继承了继子女遗产的,不影响其继承生子女的遗产”。对继父母、继子女之间的相互继承关系,

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