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【期刊名称】 《法学评论》
劳动合同期限分治的立法意义及其功能性回归
【作者】 冯彦君【作者单位】 吉林大学法学院{教授}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同期限;分治;立法意义;功能回归;劳动合同法
【英文关键词】 Term of Labor Contract; Division; Significance of Legislation; Functional Regression; Law of Labor Contract
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

基于期限的不同,劳动合同界分为三种法定类型,特别是固定期限和无固定期限的分野,不仅具有类型化的意义,更为重要的是,分别承载着不同的立法效果与制度功能,具有解释论和立法论上的双重意义。劳动合同期限分治的立法安排在理念追求上无可厚非,但是立法技术之运用需要反思和调适。劳动合同期限立法的诸种实践困局昭示了其适度调适的必要性。对劳动者的倾斜性保护不能否定或忽视用人单位合理的利益诉求,劳动合同期限立法的调整应该也必须在充分考量劳资利益衡平的前提下寻求合理可行的路径,以矫正期限立法安排管制过度所导致的功能性变异,实现立法论意义上的功能性回归。

【英文摘要】

The labor contract can be divided into three statutory categories on the basis of different terms. Especially the division of fixed and non-fixed term, which not only has the significance of categorization, what’s more important is that they respectively bear the different legislative effects and institutional functions, and possess the dual significance on the theory of interpretation and legislation. On concept pursuit, the legislative arrangement of labor contract term division gives no cause for more criticism. However, the application of legislative technique needs introspection and adjustment. Various difficulties in the legislation of the labor contract term indicate the necessity of proper adjustment. The preferential protection of employees cannot deny or ignore the reasonable interest claims from the employers. To correct the functional variation caused by the control transition of term legislation and realize the functional regression on legislation, the adjustment of the legislation of labor contract term should also seek a reasonable and feasible way under the premise of fully considering the balance of labor-capital interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.1256203    
  
  但凡合同,就其本质而言,皆为意思表示(表意)之合致(合意),表意之充分性、完整性、真实性与合法性,决定着合同的成立与效力状况。期限作为合同义务履行的时间要求与允诺,是表意的有机组成部分,意义昭然,不可或缺。正因如此,无论是一般合同抑或劳动合同,期限条款都是重要的合同内容之一。[1]如果表意不充分,期限约定不明确或未加约定,则立法必须提供意思填补或效果认定之方案,[2]否则合同因无法履行而陷入困局,合同期待与效能亦无法及时兑现。就劳动合同而言,期限问题更为重要,其作为划分劳动合同类型的重要依据而为立法所明示。正是基于期限的不同,劳动合同被立法界分为固定期限劳动合同(定期劳动合同)、无固定期限劳动合同(不定期劳动合同)和以完成一定工作为期限的劳动合同(相对定期劳动合同)三种类型。特别是固定期限和无固定期限两类劳动合同的分野,不仅具有类型化的意义,更为重要的是,分别承载着不同的立法效果与制度功能,确立了一种期限分治的立法模式,具有解释论和立法论上的双重意义。本文重点梳理和研析这种期限分治的立法意义,并在此基础上对现行立法进行功能性反思,寻求其合理调适的必要空间和可能的路径选择,以期因应《劳动合同法》修改在期限规则设计上的立法论考量。
  一、劳动合同期限分治:立法根由与意义
  期限是时间的延续过程,是时间轨迹的单元化区间。作为合同条款的期限,其法律意义在于,意定一个受法律保护的义务履行约束期间。可见,“契约期限的长短及其所决定的行为预期,将对契约的实施及其稳定性产生重要影响。”[3]劳动合同是持续性合同,持续期间乃为劳动合同之期限,期限的类型与长短决定着劳动者经济收入的稳定性,关乎着劳动者的职业安定性。从另一方面看,亦可表征用人单位用工选择方案和人力资源管理方略,在一定意义上也影响和牵连着员工忠诚度、组织凝聚力与市场竞争力等问题。正因为如此,劳动合同较之一般民商事合同,其期限问题就更加为当事人和立法所关注,被施加的管制色彩也往往强于自治的蕴意。在我国,这一特点则更为凸显,由此也形成了一项独具特色的劳动合同制度版块,并为学界和实务界广为热议。[4]《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第19条、第20条明确了劳动合同期限的必备条款属性和类型。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第12条、13条、14条、15条、17条、第82条第2款分别明确了劳动合同的类型(期限)及其定义、订立要求、条款必备性、违法之效果等。综观两部立法之规定,其相同之点在于:二者均将期限作为劳动合同之必备条款加以强调并都将期限类型化为三类(固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限)。[5]两部立法的差异性也较为明显,主要表现在:前者直接划分劳动合同期限,后者则以期限为准据划分劳动合同类型;前者未对期限进行立法界定,后者则间接界定了三种期限之法律内涵;前者只确立了一种应当订立无固定期限劳动合同的情形(连续工作满十年以上),后者则在此基础上增加了另一种情形(连续两次订立固定期限合同);前者并未规定违反无固定期限劳动合同强制订立要求之法律后果,后者则对此予以明确强调并确立了相应的法律后果(支付二倍工资);前者只规定了无固定期限合同的约定生成机制;后者则确立了无固定期限劳动合同“视为”生成规则。[6]总体而言,《劳动合同法》对劳动合同期限的规制在《劳动法》的基础上更为细化,也凸显了规则的强行性色彩。这种规制之强化既是《劳动合同法》规则创新的特色之点,同时也成为《劳动合同法》在学界备受争论和评点的制度设计之一。这种所谓的细化和强化是否妥切?以及在当前经济整体不景气所致用工灵活性要求凸显的背景下,是否以及如何进行调适?已经和正在引起理论和实务界的广泛关注,亦是后文需要予以回答的问题。究其立法目的和宗旨,之所以劳动立法较之民事立法(主要是合同法)更为关注和强化合同期限的规制,而没有像一般民事合同那样交由当事人依契约自由原则予以约定,乃在于劳动立法将劳动合同期限以及基于期限而界分的劳动合同类型作为实现其立法理念(保护劳工)的手段和工具。《劳动合同法》较之《劳动法》的规则细化与强化,无疑更是为了追求和践行这一立法目的而在规则设计与制度安排上的努力,是理念追求的延续和强化而不是背离。而且《劳动合同法》的细化与强化之立法努力也是要解决和应对现实劳动生活中劳动合同定期化和短期化现象泛滥而采取的一种立法之策,蕴含着矫正现实行为选择误区的功利性追求。在立法者看来,劳动合同的定期化和短期化不利于劳动者的职业安定和权益之实现,而用人单位在契约自由的情境下又会萌发追求劳动合同定期化和短期化的动机和倾向。因此,立法适度限制契约自由,实现期限矫治就责无旁贷。应该承认,上述认识及其立法努力是否应该给予肯定性评价,关键是要辨识和确证其是建立在事实基础上还是假设基础上。如为客观事实,则符合事实逻辑和理论认知;如为假设基础,则需求证假设前提之成立,完成证真之任务。
  综上所述,劳动立法对劳动合同期限采取分期治理之策及其立法模式选择。从不同的角度分析,这种治理模式可显现三重立法意义:其一,具有类型化的意义,即为立法类型化劳动合同提供明确的依据和标准。一般合同有多种分类依据和方式,虽然也可以在对劳动合同进行类型化考察时予以套用,但劳动合同皆为持续性合同,虽然其与加工、承揽和传统雇佣几种以劳动给付为内容的合同领域具有较为密切的牵连关系,但与其他合同的区别明显。[7]劳动合同由其基本属性决定,应该也只能采用或凸显其自身独特品质的要素(期限)加以分类。尽管在学理上可以有多种分类和考察方式,[8]但在立法的层面,却仅确认了期限分类法。[9]其二,通过确立不同类型劳动合同订立、履行和终止的不同制度规则及其违反的法律后果,体现和贯彻国家对劳动关系稳定性和灵活性的态度追求及其实现的技术和艺术。劳动关系的稳定性与灵活性是劳动关系的两个面向,也是劳资双方对劳动关系的二元期求。对劳资双方而言,此种期求往往都呈现为双重性,无法择一和排他。某一主体在某一时期或身处某一种劳动关系时,此种期求可能会有所侧重,但就其总体和常态而言,劳资双方都需要扩充和拓展来自于对方的稳定和己方的灵活。就双方而言,这似乎是无解的利益诉求,难免会陷入悖论和僵局。但立法的功能即在于,考量和适度取舍法律关系双方主体的利益诉求,寻求一个相对稳定的和趋近合理的平衡点,以满足劳资双方对稳定(安全)与灵活(自由)的法益诉求。劳动合同期限分治立法安排的背后,隐含着劳资利益诉求及其博弈的内在力量,其深沉而持久地发挥着对立法的决定作用。一种立法安排就是一种平衡态,就是一种立法对劳动关系稳定与灵活追求的态度之表达。随着客观情境的变化和价值取向的侧重,这种平衡态会被打破,态度之表达也会发生某种变化。其三,期限分治可为其他制度(解除和退休等)的有效运行提供制度支持与协助。从应然角度而言,在固定期限和无固定期限分野的格局下,解雇和辞职也应有不同的制度(实体和程序)相对应,应分治而不宜统治,但现实立法对此并未加以严格区分,笼而统之地一味严控(对用人单位)或普遍授权(对劳动者)。此种立法技术妥适与否将在下文加以检讨。就退休而言,固定期限劳动合同之终止不必然衔接和转承退休法律关系(退休权的现实化),但无固定期限合同在通常情况下应该能够直接通达退休。换言之,在一般情况下,无固定期限合同以退休为终止期限。在这个意义上,无固定期限合同也是有期限的,相对于退休而言,其期限也可以说是固定的。“从实际实施看,无固定期限劳动合同虽没有固定的终止期限,却有固定的终止条件———劳动者达到法定退休年龄时合同终止。从这个意义上说,无固定期限劳动合同实际上是有固定期限的,只不过这个固定期限比较特殊,以劳动者达到法定退休年龄的时间为合同终止期限。”[10]
  二、劳动合同期限分治:功能性变异的现实困局
  如上所述,固定期限和无固定期限的劳动合同都分别承载着不同的制度功能,也分别体现和践行着合同主体不尽相同的就业和用工期求与安排。定期劳动合同确立了一个双方履行义务的约束期间,可以据此形成较为明确的预期,尽管对职业稳定之维系和忠诚度之塑造未必有利,但双方都可以形成较为明确的获取自由之预期,所定期限届满,劳动者获得摆脱人身从属状态和重新选择调适职业安排的自由,用人单位也得到了人力资源更新组合的权利。就一般合同原理而言,在合同有效期内,合同具有法律约束力,在无法定单方解除权的情况下,任何一方也不可擅自毁约,否则应该承担违约责任。但由于我国劳动立法并未将固定期限和无固定期限劳动合同在解除制度上加以适度分野,而是一律授予劳动者无条件辞职权,这就导致在固定期限合同领域,辞职权的行使与劳动合同效力发生不可避免的冲突。不仅使辞职权和合同效力理论不能自圆其说,更为严重的是,导致司法裁判不统一的现象频发。相反,无固定期限合同在现行制度框架下,由于赋予了劳动者无条件辞职权并严格的限制用人单位解雇行为,虽然契合解雇法理和实现了解雇保护的立法目的,但是却使得用人单位在无固定期限情况下的用人安排和人力资源管理面临着更大的不确定性。梳理这些困惑和矛盾,分析其成因,是走出实践困局,实现劳动合同期限立法优化的前提和基础。
  (一)期限分治精细化考量阙如导致适用效果不佳
  现行立法对固定期限和无固定期限的适用范围未加区分,企业规模与行业性质未被立法所考量,立法“一刀切”导致立法目的和追求落空。应该承认,劳动法的适用问题是一个复杂的立法难题,也是立法不可回避必须加以明确的首要问题。由于劳动关系双方主体(劳动者和用人单位)构成极为复杂,对二者不加以区分和细化,笼而统之地适用同样的规则,这虽然在立法技术上便于操作,亦能体现规则平等的法治要求,但是忽视和否定主体差别的客观现实,一体适用的效果往往差强人意或有违初衷。立法的精细化不仅是立法质量的标志之一,也是立法具有可操作性和获取良好实施效果的重要保障。劳动合同立法及其调整的精细化日益成为中国劳动立法质量提升的关键。近几年来,学界发出一种基于劳动者分层之考量而差别适用劳动法调整的呼声。与此相应,笔者也认为,立法应正视用人单位的复杂性和差别性,对其加以类型化区分,以实现包括劳动合同期限立法在内的劳动法适用的有的放矢和对号入座。其实,现行劳动立法对用人单位并非未加任何区分,[11]只不过区分的标准选择和类型化结果只具有判定是否适用劳动法调整的意义而不具有差别适用准据之实质功能。依据用人单位的此种区分,企业用工全部适用劳动法,机关和事业单位中的非国家雇佣人员(不在编制内且非由国家财政负担的工勤人员)也适用劳动法。但是应该看到,作为劳动法中用人单位之主体的企业之构成在中国更为复杂,除却身份和地域差别,仅就行业和规模而言也千差万别。不同行业和规模的企业对用工灵活性和稳定性的要求也不尽相同,现行立法对此未加考量和应对。在现实差异客观存在而立法调整一体化的情境下,期限分治立法的适用效果未能很好地实现预期或展现应有之功能。因为,一般而言,行业稳定和规模较大的企业,对劳动用工稳定性需求既必要也强烈,相反,行业稳定性较差和规模较小的企业往往对用工灵活性的需求更为突出。无固定期限劳动合同不加区分地强制适用,对用人单位而言,要么不具实质意义,要么倍感羁绊而徒增抵触。
  (二)期限分治立法刚性过度导致实施动力不足
  现行立法所确立的无固定期限劳动合同的强制订立和视为规则立法刚性过强,导致用人单位规避立法的冲动萌发,立法实施所需要的内在认同和主动遵行的动力被弱化。正如有学者所言:“由于无固定期限劳动合同在一定程度上使得劳资契约安排刚性化,由此引发了企业等市场微观主体的若干规避行动。”[12]按照现行立法,连续两次订立固定期限劳动合同,续订劳动合同在排除几种法定情形的前提下需要依法订立无固定期限劳动合同。在此立法框架下,用人单位为了规避无固定期限劳动合同的适用,作为规避措施往往采取减少固定期限劳动合同的订立次数以阻却“连续两次”条件之成就,这样无疑会影响或降低劳动者被定期雇佣的次数和几率,与保护劳动者的职业安定与工作权的立法初衷相悖,这种现象在《劳动合同法》实施前后表现得尤为突出。[13] “在无固定期限劳动合同条款的约束下,企业或者提高工人的待遇以换取工人继续签署固定期限的劳动合同,或者接受现实而和工人签署无固定期限的劳动合同但却可能要在未来承受更高的代价,又或者违法拒绝和工人签署无固定期限的劳动合同但却可能要为此承担法律责任并支付赔偿金。因此,在无固定期限劳动合同的制约下,无论企业是否签署无固定期限劳动合同,对它而言都意味着更高成本或更大风险,企业的雇佣决策将会受到影响”。[14]在用人单位寻求这种规避的情况下,有些失去工作的劳动者甚至将自己未被再次雇佣的责任直接归咎于劳动合同法的这项规定。如此一来,这种以保护劳动者为宗旨的立法设计竟然难以获得劳动者的认可,陷入了“两不讨好”、“两不买账”的尴尬境地。“如果意图良好的法律规制导致某类成本上升,同时又没有从整体主义的视角防止这一

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