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【期刊名称】 《政治与法律》
通则上的民商合一与各商事单行法独立并行*
【副标题】 中国商事立法模式的选择
【英文标题】 Commercial Legislative Patterns in China at Present and in History
【作者】 王玫黎【作者单位】 西南政法大学经贸法学院
【分类】 商法
【中文关键词】 商事立法模式;民商合一;民商分立;《商事通则》;《民法典》
【文章编码】 1005—9512(2006)03—0119—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 119
【摘要】

在商事立法模式的选择中,各国的特定历史背景占据了重要地位。同时,民法与商法的关系发展也不容忽视。中世纪商人法的出现使民商分立立法模式的建立有了可能,但即使在大陆法系国家对民商分立也并非得到贯彻,民商合一模式成为当前的立法主流。有没有形式意义上的商法丝毫不会影响商法学科的发展,而有没有实质意义上的商法才是商法存在与否的关键。在我国,制订《商事通则》不具有必要性与现实性。

【全文】法宝引证码CLI.A.132623    
  商事立法模式并不具有绝对性和唯一性,其深受当时特定历史背景的影响。[1]在中世纪商法形成初期,基于主体和行为制度的特殊性使商法具有了独立于民法而单独立法的可能性。近代以降,在法国商法典于民法典外单独立法之后,欧洲大陆国家纷纷承继民商分立的传统。但是,这种立法模式并非法律的唯一选择,就在民商分立立法模式广受注目之际,民商合一立法模式正悄悄影响着多数国家的立法进程。本文通过研究各国商事立法的背景,探寻我国民商立法的选择。
  一、中世纪商事规范的产生为民商分立创造了历史条件
  近代意义上的商法是西方文明的衍生物,从谱系上看,它源于中世纪的欧洲。西方法学名儒伯尔曼指出,欧洲“商人阶级的出现是新商法发展的一个必要前提。”[2]11至12世纪是商法变化的关键时期,而正是在11世纪产生了商人阶层。据考证,在公元11世纪之前的世纪,即公元1000年左右在西欧初次出现商人时,商人的地位极低,不仅经营活动辛苦,必须带着货物徒步或者骑马四处奔波,而且商人通过买进卖出赚取差价的行为被社会普遍认为不名誉。中世纪人口的增长使农业生产迅速扩展,城市的规模和数量急剧地增大和增加,产生了新的职业商人阶级。商法的形成正是为了满足新的商人阶级的需要,才形成了一种新的商法体系。[3]商人为了保护自己及货物免遭贵族肆意蹂躏和掠夺,感觉到必须保护经商的条件。如果要从事有秩序而又经常性的贸易,就必须有一种制度,既可保障人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。[4]同时,11至12世纪农业的改造为商人阶级的迅速壮大创造了机会也提出了要求,这时有了大量的用于交换的剩余农产品,人口的大幅度增加,许多脱离庄园的农民变成了商贩,更多的人则涌入正在形成的城市,变成了工匠或商人。而当时的封建制度和寺院法阻碍着商事活动,不利于商业的发展和商人的利益的实现。在封建制度的法律下,法律不认可交付行为无因性原则,而且允许连带债务分别偿还,还允许卖主以低于市价过半为由撤销其买卖行为。第二,寺院法严禁放款生息,不许借贷经商。商业投机和各种转手营利活动都是违法行为,受到明文禁止。甚至连诸多非生产性中介活动,正常的债权转让以及交易也都是被认为是违法的。[5]商人们为了摆脱他们的影响,以期获得更多的自由和商业本身的发展而逐渐联合起来,形成了自己的组织形式——商人基尔特(Merchant Guild)[6]最初的这种结构是根据商业习惯的自治规约,通过认可和接纳商人,拥有一定的自治权和裁判权,商人用规约来约束自己的行为并由内部设立的法庭机构来解决纠纷,它多半由专门的准司法性质的法庭执行。就商人的数量来看,西欧商人在百年间从几千人,扩展到几十万人。[7]商业发达尽管形成了人们并不情愿接受的商人特殊阶层,但商业的发达毕竟带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强,并惠及社会公众和整个国家。同时,商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。由此观之,商人阶层完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体,这一新型利益集团的出现是商品经济发展的产物,而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战,也促进了商品经济向高层次的发展。
  同时,11世纪形成的西方商法(商人法)的基本概念和制度又是近代商法产生的另一重要因素。伯尔曼在对城市贸易和乡村贸易并重分析的基础上指出,因贸易活动的操作、管理、归置等技术的诉求势必使得商法不仅形成而且多向性延伸;不仅严格意义上的销售活动归商法调控,而且商业交易的其他方面,包括运输、保险和资金筹措等也归其调整。同时由于调控的需要和商业实践的变化,使得商法的法律技术设计不断创新,如流通汇票应用和有限责任合伙的产生等等。从而,西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系特征。在商人活动空间上,他们不仅从事农村贸易,而且从事城市间的贸易和海外贸易。与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整地体现商法的组成部分。许多不同的商事制度,如票据、有担保的债权和联营,在当时得以创立,它们同那时重新加以塑造的许多古老的法律制度一道,被认为构成了一种独特、连贯的体系。更为重要的是,从那时起,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。[8]尽管有学者认为商法的源头是罗马法或更早的《巴比伦法》,但这些法律的理念与特征与我们这里讨论的商法的理念与特征相去甚远。
  正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达,才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理,也更能促进商品经济发展,同时也有别于传统民法的商事立法的诞生。商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护,毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护。至于19世纪末20世纪初西方各国的商事立法及其法典化,则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果。成文法运动本身与其说是历史的偶然,不如说取决于当时的社会实践。商法作为一种独立形态出现并非是由于民法制约了它的发展,而恰恰是由于当时欧洲的民法尚未得到真正的发展(当时对罗马法的研究虽已开始,但尚未得到完全的继受)。当时的民法不足于涵盖整个商事活动。商人们为济时穷,不得不形成一套相对独立的商法。当然,中世纪的商事制度所表达出的主体平等及意思自治理念也契合了民法的追求。如果历史可以假设,我们必须追问的是:若当时的民法像今天这样发达,中世纪还会不会产生独立的商法?还会不会在 《法国民法典》外产生独立的《法国商法典》?
  二、大陆国家商事立法模式的发展轨迹
  英美法系国家与大陆法系国家基于不同的法律传统在商事立法上塑造了不同的模式。英美法系分别采用不成文与成文的表现形式,具有以一般的商事习惯和判例的特征。大陆法系国家在商事立法上存在 “民商合一”与 “民商分立”的分野。它们对是否制定独立的商法典有着不同的态度。早在路易十四时期,法国就有了商事立法活动,即1675年陆上商事条例和1681年的海上商事条例。在这两个商事条例的基础上,法国于1804年颁布《民法典》后,于1807年颁布了世界上第一部《商法典》,确立了民商分立的模式。艾伦?沃森认为,若没有之前的两个商事条例,那么将商法并入《民法典》特别容易。《民法典》中没有商法的原因是商法没有被当成民法看待,商法已形成了其独立的法律传统,不容易纳入民法的统一范畴,在罗马民法中也找不到它的源头,用艾伦 沃森的话说:尤士丁尼的《法学阶梯》里没有它(商事立法),从而法国的理论里也没有它。[9]
  德国的情况与法国很类似。18世纪末德国拉开了制定商法的序幕。1869年出台了《普鲁士邦法》,1900年颁布了《德意志统一商法典》,而1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行,则正式宣告德国民商分立体制的确立,但这在法学界看来也非顺理成章之事。事实上,就民商关系体制的争论,在《商法典》颁行以前就早已存在了,虽然威廉 恩德曼的思想导致了《德意志统一商法典》的诞生,但他也认为“假如我们设想一部崇尚最自由的合同理论的民法,那么,商法就除了对一些由商法本质说决定的补充性规范以外,别无所能”[10]。而商法典编纂是在当时也是为法律统一的权宜之计。在德意志帝国成立后,立法者们认为保持由《德意志统一商法典》业已实现的商法统一局面,将法律统一的主要精力集中在仍然处于分裂状态的法律材料是更可取的,故采取了民商分立的模式,此时传统的影响压倒了理论的优势。
  在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后,由于它们的巨大影响,许多国家纷纷效尤,如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。值得欣慰的是,学者们并未就此放弃对民商立法模式的思考。与立法实践相反,逐渐地,社会上民商合一的呼声日渐增高。我们可以说法德等国的民商分立根源于立法背景和条件,而之后许多国家纷纷转向民商合一却基于立法者对这一立法体制本身的优势的考量。艾伦 沃森也断言:“民法法学的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展。”[11]最先采用民商合一体例的是1865年加拿大的魁北克省。此后,瑞士于1911年,苏俄于1922年,泰国于1925年,土耳其于1926年相继采纳了民商合一的立法体例。而最值得关注的却是原先采纳民商分立体例的荷兰、意大利分别于1934年、1942年改采民商合一体例。荷兰民法典以一部统一的新法典代替了存续了150年的民法典与商法典。该法典包括民法、商法、消费者法及许多过去在法典立法之外的私法立法。而意大利立法者考虑的是:“第一,私主体被置于所有利益范围的中心地位,这些利益范围涉及民事活动和商事活动,所有权,经营管理,物和行为;第二,全部的私生活要反映在同一部法典中”,“私法的统一是我们经济发展和整个历史的统一”[12]。
  三、近代中国商事立法模式的选择
  中国古代尽管有一些商事立法的雏形,有些甚至是较为先进的制度,但中国古代,由于统治者实行的是闭关锁国的政策,灌输的是重农抑商的思想,商品交换极为贫乏和简单,这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的商法的发展;在法律特点方面诸法合体、刑民合一,缺少一部真正的民法典,民事法律规范淹没在刑事法律之中,当然更不会有完备意义上的商法典;此外中国不像中世纪的欧洲那样形成商人阶层,缺少产生商法的主体社会要素。
  在中国的传统价值观念中,商人属“四民”之末,是社会的最下层。尽管现实中商人拥有大量的社会财富和一定的势力,但很少得到社会的认同,尤其在政府和社会精英那里,更是遭受歧视。商人不得购置田地,商人的子孙不得仕宦为吏。[13]中国文化背景备受儒家思想的影响,儒家所倡导的“重义轻利”,严重限制了人们在物质利益方面的正当要求,对作为权利之法的商法自然表现出冷漠的态度,从而为中国商法的发展设置了严重的思想障碍。
  旧中国的商法先于民法而制定源于西方压力而非经济发展的社会需要。鸦片战争后,中国沦为半封建半殖民地社会,帝国主义列强用坚船利炮打开了我们的国门,近代工商业有所兴起,商务日盛,洋人在华的商业活动不断深入,洋商和华商之间的纠纷日益增多。作为这一经济基础的反映,清政府开始重视商法的作用,把商法看成是“经国之要政”,且“慎重商政,力图振兴”。由于中国社会长期的重农抑商的政策反映在法律关系上就是欠缺为市场经济提供的相关法制,“外国商人有法律,中

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