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【期刊名称】 《政治与法律》
侵犯著作权犯罪的若干问题探讨
【英文标题】 Probe into Problems of Crime of Copy Right Infringement
【作者】 吴保宏【作者单位】 广州大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 侵犯知识产权犯罪;司法认定;刑法解释
【文章编码】 1005—9512(2006)02—0112—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 112
【摘要】

侵犯知识产权犯罪保护的法益是仅限于刑法明文规定的知识产权。刑法第217条第(一)项规定的“复制发行”包括“私服”、“外挂”行为。销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间不存在法条竞合关系;对于销售侵权复制品的行为,不能按照非法经营罪定罪处罚。

【全文】法宝引证码CLI.A.132627    
  侵犯著作权犯罪包括刑法第217条规定的侵犯著作权罪和刑法第218条规定的销售侵权复制品罪。这两个罪在司法实践中主要有以下问题值得研究:
  一、侵犯著作权罪保护法益的范围
  侵犯著作权罪所保护的法益,从刑法217条规定的四种客观行为来看,实际上既包括著作权,还包括与著作权有关的权益:其中第(一)项行为侵犯的是著作权;第(二)、(三)项行为侵犯的则是邻接权;第(四)项严格来说是他人的姓名权和名誉权。司法实践中应当注意,我国《著作权法》第45条和第46条列举了许多侵犯著作权或著作邻接权的行为方式,除了刑法侵犯著作权罪明定可以追究刑事责任的4种情形外,还包括其他11种情况。因此,凡是刑法没有明确规定的侵犯著作权或著作邻接权的行为,即使行为人具有营利目的,违法所得数额较大,也不能以侵犯著作权罪定罪处罚,而只能根据《著作权法》的有关规定追究其民事或行政责任。比如,未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;剽窃、抄袭他人作品的;未经表演者许可,对其表演制作录音录像出版的;等等。这些行为危害再大,也不属于刑法的调整范围。
  尤其是在适用刑法217条第(一)项时要注意,有的侵权行为是未经著作邻接权人许可,利用复制方式侵犯邻接权的,比如,行为人未经表演者许可,对其表演制作录音录象带出版的;未经广播、电台、电视台许可(在有著作权人的情况下,经过作品作者即著作权人许可),复制发行其制作的广播、电视节目的,这些行为在形式上有复制行为,容易错误地认定为刑法217条此人家庭地位极低第(一)项的行为。当然,如果在侵犯邻接权的同时,又侵犯了原作品著作权的,应当以侵犯著作权罪定罪处罚。
  二、关于“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”行为的理解
  关于刑法217条第(一)项规定的这一类行为,有以下两点值得关注:
  1.这种行为是未经著作权人许可。如果行为人取得著作权人许可,自不成立本罪。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”《知识产权犯罪解释》)第11条的规定,这里的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权文件或者超出授权许可范围的情形。问题是,有的行为人因为不懂著作权法的规定而善意地复制发行他人作品,误认为自己获得许可或者享有著作权而复制发行的(比如,由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作,并由法人或非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者,享有著作权,但参与创作的人误认为自己享有著作权而对该作品复制发行),可否成立本罪* 笔者认为,这种情况下行为人缺乏犯罪的故意,不应被追究侵犯著作权罪的刑事责任。
  2.要注意“复制发行”实质含义的把握。有的学者认为,“复制”与“发行”实际上是紧密联系的整体行为,应同时具备才构成本罪[1]。! 笔者认为,这是机械解释刑法用语的结果,不符合目的解释的要求。最高人民法院 1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条已明确指出:这里的“复制发行”,是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。这一司法解释的结论符合刑法设立侵犯著作权罪在于有效保护他人著作权的宗旨。
  如何理解“复制”和“发行”的含义呢*所谓“复制”,《著作权法》第10条第1款第(五)项规定为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。因此,复制行为的成立与复制的份数、方式、尺寸、顾色以及复制品的使用范围是无关的。从实际情况来看,复制有的是从平面到平面,有的是从立体到平面。在民法理论上,一般认为,平面到立体的,不能成为复制。[2]“发行”,根据《著作权法实施条例》第5条第(五)项的规定:“指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”根据“两高”《知识产权犯罪解释》第11条的规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法217条规定的“复制发行”。
  近年来,在认定“复制发行”的实践中,还出现一类存在重大争议的新型案件,即“私服”、“外挂”案件。根据新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室2003年12月23日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》精神,“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益,属于非法互联网活动。对于这种行为能否认定为刑法217条规定的“复制发行”行为,从而以侵犯著作权罪定罪处罚?实践中争议较大。有人认为,这种行为属于“两高”《知识产权犯罪解释》第11条所规定的“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为,故以“复制发行”定性准确。有人则认为,行为人修改作品数据或程序,已经不再是“复制”了

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