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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
我国自贸区发展中的立法保障探讨
【作者】 陈俊
【作者单位】 华东师范大学立法与法治战略研究中心{教授,博士生导师}
【分类】 国民经济与社会发展法【中文关键词】 自贸区;立法;制度创新
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 29
【摘要】

我国自贸区承载着为我国深化改革开放提供可供推广的“制度试验田”使命。上海等自贸区先行先试探索中的立法保障,是一时代新问题,需要发挥中央和地方立法的合力,以多元化之保障举措,支持改革创新。文章对我国自贸区发展中的立法保障问题,作了几点展望:一是自贸区成长对立法保障的内在需求;二是自贸区改革创新对法律层面保障之需求;三是自贸区发展对国务院及其部委立法保障之需求;四是自贸区发展对地方立法保障之需求探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1213145    
  中国(上海)自由贸易试验区是国务院于2013年8月正式批准设立的中国大陆第一个自由贸易试验区。根据国务院2013年9月27日公布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的要求,“上海自贸区的总体目标是,经过两至三年的改革试验,努力形成促进投资和创新的政策支持体系,着力培育国际化和法治化的营商环境,力争建设成为具有国际水平的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径。任务是形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架。”[1]
  在上海自贸区试验一年多之后,我国大陆自贸区正式扩围至广东、天津、福建以及上海扩展区域。在广东省、天津市和福建省,再设3个自由贸易试验区,旨在进一步检验改革开放措施的实施效果及复制推广的可行性,为全面深化改革、扩大开放,探索新途径、积累新经验。
  党的十八届三中全会提出:“加快自由贸易区建设。”[2]党的十八届四中全会提出:“完善社会主义市场经济法律制度。”[3]三中、四中全会的以上要求,为我国自贸区的法制建设指明了方向。上海等自贸区的改革试验,旨在“着力培育国际化和法治化的营商环境,力争建成法制环境规范的自由贸易试验区”。而要达致这一目标,没有法制保障不行。特别是,没有前瞻、开拓、创新、接轨于国际惯例和通行规则的新型立法作为保障,很难想象可以完成自贸区改革创新的使命。
  我国的改革开放,已走过三十七年。上海等自贸区先行先试探索中遇到的不少问题,是我国改革开放以来未曾遇到过的。这些问题,往往无法可依。或者,虽有法律规定,但现行法的制度规定明显滞后于全面深化改革、扩大开放的需求。因此,自贸区成长中的立法保障需求,是时代发展带来的新兴问题,需要发挥中央和地方立法的合力,以多元化之保障举措,促进自贸区的成长,实现国家战略。
  一、自贸区成长对立法保障之需求
  自由贸易区是指两个以上的国家或地区通过签订自由贸易协议,相互间取消绝大多数货物和服务的关税、非关税壁垒及市场准入限制,促进商品、服务与资本、技术、人员等生产要素自由流动,促进贸易和投资自由化,实现优势互补、共赢发展的特殊区域。
  中国大陆第一个自由贸易试验区上海自贸区的建立,以及稍后建立的3个自贸区,对于我国融入经济全球化,带动国内经济发展,打造“经济升级版”,有着重要的战略意义。
  自加入WTO以来,我国商品贸易发展很快,但在服务贸易上还很落后。为此,我国国民经济和社会发展“十二五规划纲要”指出:“把推动服务业大发展作为产业结构优化升级的战略重点,营造有利于服务业发展的政策和体制环境”。[4]而扩大服务业开放,是上海等自贸区的聚焦点之一;同时,服务业的开放,将会带动我国贸易、金融、税收、政府管理等一系列政策变革,而这些改革,从中可以形成一些可推广的经验,进而服务于全国的发展。
  从国际上看,大凡发展的好的自由贸易区,都得益于其背后良好的法制环境,得益于所在国家相关立法的保障和支持。我国自贸区的发展,同样需要有立法保障。特别是,从建立我国第一个自贸区上海自贸区开始,我们就遇到了国内其他地方尚未遇到的新型经贸关系和经济新业态。特别是,在服务贸易、金融领域的扩大开放中,已经面临不少新问题。这些新问题,对政府管理提出了更高的要求,需要有法可依地在法制轨道上有序推进。
  为什么上海等自贸区的成长需要制度特别是立法制度的保障?这与法律制度的独特功能是分不开的。“法律是社会关系的调整器、社会利益的分配器、社会秩序的稳定器。立法是人民意志的汇集和表达,立法的主要功能在于合理分配社会利益,调整社会利益关系。”[5]法律制度对自贸区的成长,能够发挥其特有的引导、规范、促进、保障等作用。
  例如,立法制度的支持,有助于营建法治化的营商环境,规范和引导自贸区的有序发展。通过立法的引导,自贸区内外的社会关系主体,将会知道自身和其他主体可以从事哪些行为、不可以从事哪些行为,以及知道法律将会鼓励他们在自贸区从事哪些活动,进而,形成稳定的行为预期。
  又如,立法制度的保障,可以规范自贸区发展面临的各种社会关系,有序自贸区的发展。立法对自贸区运作中诸多社会关系和新型经济活动的调整,主要通过权利义务的设定和运行来实现,能够稳定可预测地规范自贸区发展中的一系列社会关系和行为。这是其他调整手段所难以做到的。再如,立法制度的支持,可以养育自贸区成长所需要的公平竞争的法治化营商环境。因为,“公平竞争是市场经济的本质所在,是市场赖以发挥作用的基础。因而,必须用法律维护公平竞争,反对和禁止不正当竞争。”[6]
  二、自贸区改革创新对法律保障之需求展望
  (一)国家战略与法律保障
  在全面深化改革的时代背景下,上海等自贸区的先行先试探索,是一国家战略,需要有国家法律的保障。特别是,面临国家现行法律的诸多滞后规定时,自贸区的探索既要寻找新出路,又要注重在法制轨道上推进改革创新,做到改革于法有据。例如,在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的落实中,在广东省、天津市和福建省增设的3个自由贸易试验区在全面深化改革、扩大开放进一步探索新途径、积累新经验的先行先试中,应兴应革之探索,涉及大量的“国家事项”,需要国家法律及时作出调整。
  自贸区既是国家战略,又涉及一系列“国家事项”,内在地需要全国人大及其常委会通过行使“国家立法权”,制定和修改相关法律,为自贸区的改革探索,搭建法律层面的保障平台。换言之,上海等自贸区进行“以制度创新为内涵”的先行先试、改革创新,对所涉“国家事项”的立法事项,首先应由全国人大及其常委会通过制定法律或作出相关决定,从而在法律层面,提供合法性依据。
  (二)“暂时调整”与法律保障
  从无到有,建立和发展自由贸易试验区,是一项重大的国家战略,这对现行法律相关规定的滞后、不衔接、相互冲突等弊端,提出了立改废之迫切需求。如果不对有关法律、行政法规暂时调整其实施,有些制度将会阻碍、制约自贸区的正常运行,更不用说改革创新了。因而,在改革步入深水区时,遵循“重大的改革举措要于法有据”的法治理念,需要暂时调整实施有关法律、行政法规的若干规定。
  基于这样的考虑,十二届全国人大常委会四次会议决定:授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,在三年内暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。该决定自2013年10月1日起施行,上述行政审批的调整在三年内试行。随后,2014年1月6日发布的《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》,也明确提出:改革外商投资管理模式,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》等规定的有关行政审批。
  从走向看,“暂时调整”三部“三资”企业法,应该只是个开始,今后将会有更多的以“暂时调整”形式出现的立法变通举措。对这一法律保障举措的性质及前景问题,以下作一展望探讨。
  首先是法律性质问题。近年,我国四个自贸区的设立与运作,大量涉及到法律、行政法规制定时未曾遇过的新问题和新情况。为了在法治轨道上响应重大改革的需求,通过在自贸区这些局部区域“试行”暂时调整实施有关法律的规定,是妥善处理改革与法治关系的一种战略安排,也是践行“凡属重大改革都要于法有据”法治精神的体现。从率先吃螃蟹和减少改革风险的角度看,在四个自贸区先行开展局部试验,哪怕经过几年的试验并不成功,甚至基本失败,那也是于法有据的。
  其次是是否有违“法制统一”原则问题。在2011年中国特色社会主义法律体系宣告形成之后,法律体系中的各位阶各层次立法,需遵循法制统一原则,纲举目张,保持和谐。现在,又允许上海等自贸区暂不实施现行法律的若干规定,这是否有违“法制统一”原则?是否影响到法律的权威?从形式上看,似乎是有违法制统一原则,但实质上却未必如此。分析如下:一是从适用范围看,全国人大常委会的决定,将暂时调整实施法律的适用范围,限定于中国(上海)自由贸易试验区等自贸区内,属于局部的试验。二是从时间上看,暂时调整实施法律的期间,是在三年内试行,对实践证明可行的,修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,则恢复施行有关法律规定。因此,法律因时因地调整,是在遵循“法制统一”原则基础上所作的“必要的例外”,契合了国家战略之需;同时,也不影响相关法律在全国范围内实施的效力和权威;此外,全国人大常委会的授权决定,还规定了三年的试行期,这也符合权力运行要有制约的现代法理。
  再次是“暂时调整”的可推广可复制问题。在自贸区暂时调整实施法律的相关规定,对于保障自贸区改革开放先行先试的合法性,对于为全局改革提供可复制可推广之经验,都具有重要意义。现实的进展,也初步证明了其价值所在。在上海自贸区先行先试的基础上,十二届全国人大常委会第十二次会议于2014年12月表决通过了关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。一年来的实践证明,上海自贸区先行先试的率先探索及其经验,具有可行性和可辐射性,在其他地方得到了推广和复制。
  2015年3月15日通过修改后的《立法法》,新增加了一条规定。即《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”由此可见,上海自贸区“暂时调整”现行法律规定所取得的有益经验,已经辐射到其他自贸区及更广的范围,并为《立法法》第13条所肯定和吸收。今后,在包括自由贸易试验区在内的部分特定地方,根据全国人大及其常委会的授权,都可以在这些地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。不难预见,这将是今后我国立法发展的一个新举措、新常态。对此,我们理应乐见其成、乐见其效。
  三、自贸区发展对国务院及其部委立法保障之展望
  当前和往后,我国大陆范围自贸区的运行和发展,需要国务院行政法规和国务院有关部委部门规章的配套保障支持。
  (一)国务院层面立法保障之展望
  在我国现行法律体系中,国务院的行政法规,是对法律规定的细化和补充,同时也为地方立法提供依据。因此,我国自贸区的改革创新探索,仅靠一些法律的原则规定,显然是不够的;行政法规对法律的细化,行政法规对自贸区发展的支持和保障,是必不可少的。特别是,就上海等自贸区的主要任务和措施而言,其制度创新所涉领域颇多。仅就扩大服务业开放领域而言,就包括“金融服务领域”、“航运服务领域”、“商贸服务领域”、“专业服务领域”、“文化服务领域”、“社会服务领域”,并且,这些类别的领域又包括更细的领域。基于此,上海等自由贸易试验区都或多或少地在主要任务和措施中,列出“法制领域”,明确提出要“完善法制领域的制度保障”。
  鉴于此,加强国务院层面的立法保障,需要将《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》等自贸区总体方案的一部分要求,适时转化为国务院行政法规的相关规定。或者,修改不符合各自贸区《总体方案》要求的一些行政法规的滞后规定,使得行政法规能够发挥保障支持作用。从阶段性成果看,2014年9月,国务院印发《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》,是一典型例子。该《决定》明确了需要在上海自贸区内暂时调整实施的有关行政法规以及经国务院批准的部门规章相关规定的具体范围,包括《
三年不开张,开张吃三年
  ······

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【注释】                                                                                                     
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